شبکه اجتهاد اجتهاد و اصول فقه, حکومت و قانون, اقتصاد و بازار, عبادات و مناسک, فرهنگ و ارتباطات, خانواده و سلامت
اساسا تعریف حضانت، شامل اختیاراتی از ولایت است. این دوگانه‌ای که ما به عنوان حضانت برای یک نفر و ولایت برای یک نفر دیگر درست کرده‌ایم قلمرو هریک باید بازنگری شود تا تزاحمات به حداقل خود برسد یا برطرف شود. شما وقتی به کسی حضانت می‌دهید در واقع او را در یک حوزهای نسبت به بچه دارای ولایت و اختیار می‌کنید. اتفاقا دیدیم که فقهای بزرگی حضانت را ولایت بر تربیت بچه می‌دانند و برخی امروزی‌ترها آن را به ولایت بر نفس تعبیر می‌کنند.
شبکه اجتهاد: در قانون ما مقررات سختگیرانه‌ای در خصوص ولایت وجود دارد. قانون ولی را صاحب همه اختیارات می‌داند. مفهومی هم به اسم «حضانت» در قانون بیان شده است که در واقع بخشی از دایره اختیارات ولی است. این را قانون به جهت مصلحت طفل به مادر واگذار کرده است. به خاطر متون فقهی که مادر را در امر تربیت و نگهداری از کودک اولی‌تر از پدر می‌داند.
بسیاری از مشکلاتی که زنان و مادران در جامعه با آن روبه‌رو هستند از آن دست مشکلاتی است که عموم مردم کمتر آن را می‌شوند و در جریان آن قرار دارند. بسیاری از مسائلی که دغدغه زنان و مادران عنوان می‌شود؛ تنها به این دلیل دغدغه خوانده می‌شود که صدای مطرح‌کننده آن بلند است؛ اما در پس این صدای بلند زنانی هستند که با مشکلاتی به مراتب سنگینتر و اساسی‌تر درگیر هستند و اتفاقا همین درگیری اجازه نمی‌دهد تا صدای دغدغه و مطالباتشان به سطح جامعه برسد.
موضوع حضانت مادران سرپرست خانواده یکی از این موارد است. مادرانی که بار سنگین از دست دادن همسر و حامی خود را با تعارضات بسیاری در زمینه حضانت و اختیارات ولایت به دوش می‌کشند. مادرانی که قانون آنها را برای حضانت و سرپرستی فرزندشان اصلح دانسته اما بسیاری از امکانات این حضانت را از آنها دریغ کرده است تا هر روز گرفتار مشکلاتی در زمینه آموزش، درمان، قراردادهای بانکی و مالی و… باشند.
در همین راستا میزگردی در خبرگزاری فارس با حضور دو مادر سرپرست خانواده برگزار شد و مشکلاتی که این دست مادران با آن روبه‌رو هستند مطرح شد. حرف اصلی این مادران این بود که قانون اختیار حضانت فرزندشان را به آنها داده است اما اختیار ابزار اعمال این حضانت را از آنها دریغ کرده است. البته با تاکید بر این نکته که اگر مادری مطالبه‌ای برای در اختیار داشتن برخی ابزار ولایت داشته باشد به معنای مخالفت با اصل ولایت نیست و باید بین این دو تفکیک قائل شد. در کنار تکیه بر این موضع که برخلاف آنچه در سطح جامعه از شان مادری گفته می‌شود؛ این تعارض در حال تخفیف این شان به خصوص پیش‌روی فرزندی است که گاهی این اختلافات او را میان مادر و خانواده پدری‌اش سرگردان می‌کند.
از این روز این خبرگزاری، تصمیم گرفت این سوژه را با دعوت از دو کارشناس بررسی کند. حجت‌الاسلام والمسلمین دکتر سید محمدمهدی رفیع‌پور تهرانی؛ محقق، نویسنده و استاد حوزه و دانشگاه در این نشست موضوع حضانت و ولایت را از نظر فقهی بررسی کرد. همچنین سجاد هوشمندی، وکیل دادگستری، مدرس دانشگاه و دانشجوی دکتری حقوق خصوصی به شبهات حقوقی پیرامون این موضوع و همچنین نگاه قانون به بحث حضانت و ولایت پرداخت.
در جلسه گذشته‌ای که برگزار شد؛ یکی از بازخوردهای بسیار فراگیر ما درخواست بررسی موضوع از جنبه فقهی و حقوقی بود. افرادی هم عقیده داشتند که این بحثها تقدس مسائل فقهی را زیر سوال می‌برد و اصولا نباید مطرح بشود. به طور کلی فقه در موضوع حضانت و ولایت چه نظری دارد؟
رفیع‌پور: موضوع حضانت و ولایت یکی از مباحث کاربردی حوزه “فقه خانواده ” است. من ضمن تشکر از دعوت و فرصتی که فراهم کردید دو الی سه نکته را به عنوان مقدمه بحث می‌گویم و بعد وارد بحث اصلی می‌شوم.
نکته اول اینکه در بحثهای فقهی اصولا ما تابع ادله و منابع فقهی هستیم. اینکه افرادی از نتیجه بحث اظهار ناراحتی کنند اهمیتی ندارد. ما در بحث فقهی باید تابع ادله باشیم و نمی‌توانیم نتیجه بحث را به خوشایند دیگران موکول کنیم؛ بنابراین اگر افرادی هستند که معتقدند این بحثها عقب‌نشینی از مشهورات و مقدسات است، اگر می‌خواهند صحبت علمی داشته باشند باید در ادله‌ای که مطرح می‌شود مناقشه کنند. اینکه بخواهند جلوی مطرح شدن این مباحث را بگیرند فایده‌ای ندارد.
در برابر دسته دومی هم هستند که معتقدند فقه شیعه توانایی اداره جامعه را ندارد. اینها منتقد فقه و فقاهت هستند و به این وسیله می‌خواهند از این بحثها علیه دین سوءاستفاده بکنند. ما به این افراد هم کاری نداریم. درواقع اینکه اینها به دنبال سوءاستفاده هستند و از هر بازنگری در قوانین به‌عنوان شاهدی علیه فقاهت سوء استفاده می‌کنند؛ اما این هم دلیل نمی‌شود که این مباحث مطرح نشود. ما کاری به اینها هم نداریم و برای خوشامد آنها چیزی نمی‌گوییم. راه و نگاه ما با آنها هم متفاوت است.
نکته دوم؛ باید بدانیم که جایگاه این نشست و این قبیل نشست‌ها کجاست. بحث ما یک بحث علمی و تخصصی است. اینکه قانون چیست را همه در متن جامعه می‌بینیم. فتاوا را هم می‌بنیم. در واقع کسی نمی‌خواهد با مطرح کردن این موضوعات برای مقلدین یا قانونگذران تعیین تکلیف کند، بلکه این یک بحث کاملا علمی و تخصصی است که نخبگان جامعه می‌توانند از نتایج آن استفاده کنند و البته شاید فضا را برای تغییر در فتاوا و قوانین و قوانین هم فراهم کند و نتیجه آن به عموم جامعه برسد.
اگر امثال این رسانه به این قبیل مسائل توجه و اهمیت ندهند دیگران ساکت نیستند و وارد می‌شوند. چه بهتر که این قبیل مباحث در مراکز علمی و نیز رسانه‌های ارزشی و انقلابی مورد توجه و بررسی قرار گیرد. لذا جا دارد که از گشودن این پرونده و بحث استقابل کنیم و تشکر نماییم.
نکته سوم؛ از امتیازات و افتخارات اجتهاد و فقه جعفری پویایی و گشودگی در اندیشه و استنباط است. در صحبتهای امام راحل و بزرگان فقه توجه به زمان و مکان در اجتهاد شیعه کاملا مطرح و رسمیت دارد. ما اگر به این مسئله توجه نکنیم یک اجتهاد و فقه کهنه و غیر عملی خواهیم داشت که مثل برخی مذاهب اسلامی توانایی اداره جامعه را ندارد. اجتهاد گشوده‌ی شیعه، فضا را برای تبادل رای و نظر باز گذاشته است. رهبر معظم انقلاب هم مکررا درباره لزوم پویایی فقه و نوآوری در این حوزه تأکید و توجه دارند و مجالی نیست که بخواهیم در این زمینه طولانی صحبت کنیم.
اصل موضع بحث این است که حضانت و ولایت کودک به صورت کلی در چند صورت مطرح می‌شود. یکی زمانی که زن و شوهر در حال زندگی با یکدیگر هستند. در این صورت نظر مشهور این است که حضانت در اختیار مادر و ولایت در اختیار پدر است. طبیعتا چون در این مورد فضای همدلی بین زن و شوهر وجود دارد غالبا مشکل خاصی پیش نمی‌آید. اگرچه باز هم گاهی مشکلاتی مثل امورمالی یا اجازه مادر برای ثبت‌نام مدرسه و فرستادن به اردو و… وجود دارد؛ اما در مقایسه با حالتهای دیگر چون زندگی زوجین در جریان است و غالبا تعامل دارند، چالش کمتری وجود دارد.
در این مورد، در صورتی که طلاق اتفاق نیفتاده و پدر هم در قید حیات است، آیا از نظر فقهی امکان دارد اختیارات ولایت به مادر منتقل بشود؟
رفیع‌پور: اصل ولایت در هیچ شرایطی قابل انتقال نیست؛ اما اختیارات آن با یک وکالت تامه قابل انتقال به مادر است؛ مثلا پدر بگوید من این اختیار را به مادر می‌دهم تا در غیاب من فرزندم را برای عمل جراحی به بیمارستان ببرد.
این وکالت بعد از فوت پدر معتبر است؟
رفیع‌پور: اگر پدری در زمان حیات، اختیاراتش را به مادر منتقل کرده باشد، بعد از فوت هم انتقال اختیارات معتبر است و مادر به عنوان وصی تعیین می‌شود. البته بنابر نظر مشهور، جدّ در کنار پدر ولایت دارد و تعیین وصیّ ولایتش را از بین نمی‌برد. این فرع باید مستقلا و در فرصت جدا بررسی شود.
حالات دیگر از حالتهای حضانت و ولایت را ذکر می‌کردید.
رفیع‌پور: صورت دوم حضانت و ولایت بعد از طلاق است. پدر ولایت بچه را دارد و مادر طبق قانون فعلی تا هفت سالگی و در صورت تشخیص دادگاه تا سنین بالاتر، حضانت را به عهده خواهد داشت. اینجا کمی مسئله پیچیده‌تر است. چون به خاطر اختلافات ممکن است پدر و مادر بخواهند به یکدیگر فشار بیاورند و اولین کسی که در این بین صدمه خواهد دید فرزند یا فرزندان خواهند بود.
صورت سوم که محل صحبت در جلسه قبلی و این جلسه است، حالتی است که پدر به هر دلیلی اعم از شهادت و فوت در قید حیات نیست. در این شرایط است که حضانت مادر با ولایت جد پدری و یا وصی در تعارض قرار می‌گیرد. اینکه در برخی آثار وصی به عموی بچه‌ای که پدرش فوت شده تعبیر می‌شود درست نیست. ما در فقه اصلا اشاره‌ای به «عمو» نداریم. بلکه وصی کسی است که بعد از جد پدری، پدر خودش آن فرد را تعیین کرده باشد؛ که می‌تواند هر کس از جمله خود مادر باشد
یعنی تعیین عمو به عنوان وصی بعد از جد پدری سندیت فقهی ندارد؟
رفیع‌پور: خیر. پدر می‌تواند در زمان حیات هر شخصی را بعد از خودش و پدرش، به عنوان وصی فرزندان انتخاب کند.
اگر پدری وصی تعیین نکرده باشد و جد پدری هم شرایط اعمال ولایت را نداشته باشد چه می‌شود؟
رفیع‌پور: در فقه قاعده‌ای هست که می‌گوید «السلطان ولی من لا ولی له»؛ یعنی چون هیچ شخصی نمی‌تواند بدون ولایت باشد، در نهایت دادگاه و حاکم شرع است که درباره ولایت تصمیم می‌گیرد؛ و دادگاه هم طبیعتا چون حضانت را به مادر داده اختیارات ولایت را هم می‌دهد.
صورت چهارم مربوط به زمانی است که پدر و مادر هردو از دنیا رفته‌اند. شرایط حضانت و ولایت در اینجا نص صحیحی در فقه ندارد. ولی مشهورا گفته می‌شود که هردو اختیار به جد پدری داده بشود.
صورت پنجمی هم هست که درباره آن کمتر صحبت می‌شود. آن هم حالتی است که کودکی پدر و مادر دارد اما پدر و مادر او صلاحیت نگهداری از او را ندارند؛ مثلا والدین بزه‌کار و معتاد هستند و یا نمی‌توانند مصلحت طفل را تشخیص بدهند. یا مثلا دریک حالت پدر می‌گوید من دوست ندارم فرزندم را به مدرسه بفرستم و مانع تحصیل او می‌شود. آیا پدر می‌تواند تحت عنوان ولایت این کار را انجام بدهد؟ اینجاست که ما به تعریف ولایت می‌رسیم. من تأکید کنم که بحث ما در این جلسه روی صورت سوم است و برای صورتهای دیگر طبیعتا جداگانه باید گفتگو کرد.
سرفصل مهم در بحث ولایت این است که ولی کسی است که مصلحت «مولی علیه» یعنی کسی که تحت ولایت اوست را تامین کند. فقه می‌گوید درجایی که ولی مصلحت کودک را تشخیص نمی‌دهد از او سلب ولایت می‌شود. طبق همین قاعده هم در صورت اخیر (پنجم) قانون کودک را از این دست والدین می‌گیرد و دادگاه برای سرپرستی و ولایت آنان تصمیم می‌گیرد.
در کنار تعریف ولایت، آیا تعریف دقیقی هم از حضانت در فقه داریم؟
رفیع‌پور: خیر تعریف شرعی ندارد و عرف باید آن را معنا کند. عنایت کنید؛ مرحوم علامه حلی و به پیروی ایشان مرحوم شهید ثانی و صاحب ریاض مرحوم آقا سید علی طباطبائی در تعریف حضانت می‌گویند: «حضانت، ولایت و سلطنت برطفل و مجنون است؛ برای تربیت بچه و تامین مصالحی که مربوط به محافظت از بچه مثل خواباندن، شیر دادن، تمیز کردن او و… است.» در ادامه این تعاریف می‌گویند: «زن نسبت به مرد در حضانت اولی‌تر است چون مهربانی و شفقت بیشتری دارد.» حالا یک خرده گیری‌هایی برخی به این تعریف دارند که من وارد نقد و بررسی شوم طولانی می‌شود و لذا می‌گذرم.
همانطور که می‌بینید اساسا تعریف حضانت، شامل اختیاراتی از ولایت است. این دوگانه‌ای که ما به عنوان حضانت برای یک نفر و ولایت برای یک نفر دیگر درست کرده‌ایم قلمرو هریک باید بازنگری شود تا تزاحمات به حداقل خود برسد یا برطرف شود.
شما وقتی به کسی حضانت می‌دهید در واقع او را در یک حوزهای نسبت به بچه دارای ولایت و اختیار می‌کنید. اتفاقا دیدیم که فقهای بزرگی حضانت را ولایت بر تربیت بچه می‌دانند و برخی امروزی‌ترها آن را به ولایت بر نفس تعبیر می‌کنند.
وقتی می‌گوییم مادر! حضانت با توست یعنی چه؟ یعنی بچه را نگهداری و تربیت کن. این مسئله در زمان ما اقتضائاتی پیدا کرده که در گذشته نبوده است. اگر مادری بخواهد فرزندش را تربیت کند باید او را در مدرسه ثبت‌نام کند یا نه؟ پس چرا به او می‌گوییم برای ثبت‌نام فرزندت در مدرسه باید جد پدری را بیاوری و امضایت را روی اسم و شماره شناسنامه پدر مرحوم بچه بزنی؟ این صحیح نیست و دلیل شرعی هم ندارد.
البته این را هم باید ذکر کنیم که همانطور که صاحب جواهر تأکید دارد ولایت مادر در قالب حضانت از آن دسته ولایت‌هایی است که مادر می‌تواند آن را از خودش سلب کند؛ یعنی بگوید من نمی‌خواهم حضانت فرزندم را داشته باشم. نوعی حق و نه حکم دانسته شده است؛ اما یک پدر هیچوقت نمی‌تواند حضانت را از خودش اسقاط کند و وظایف ولایت تا کودک هست و خودش در قید حیات است هیچوقت از دوشش برداشته نمی‌شود. این یک لطف و امتیازی به مادر است و دخلی در بحث ما ندارد.
سوال عده‌ای این است که اگر تمام اختیارات ولایت را در قالب حضانت به مادر دادیم، پس از نظر دینی تکلیف ولایت جد پدری چه خواهد شد؟ آیا این خلاق شریعت نیست؟
رفیع‌پور: اینکه ولایت بر کودک در همه امور او مربوط به جد پدری باشد نه نص قرآنی دارد و نه روایی. این یک تعمیم اشتباه از حکم ازدواج و تصرف مالی است. جد پدری در امر اجازه برای ازدواج دختر و پسر صغیر ولایت دارد؛ یعنی بعد از پدر، پدربزرگ باید برای ازدواج دختر و پسر صغیر اجازه بدهد.
بعد از بلوغ بچه، در مورد دختران مسئله ولایت جدّ مطرح است که خود این هم البته یکی از نظرات اختلافی در فقه است. بسیاری می‌گویند دختر رشیده و بالغه برای ازدواج نیازی به اجازه ولی و ولی قهری ندارد که موضوع دیگری است؛ اما آنچه به بحث ما مرتبط است این است که ظاهرا این اجازه برای جد پدری در امر ازدواج دختر و یا مثلا موارد مالی که جد پدری در عرض اختیارات پدر اجازه اعمال اختیار دارد، به بحث حضانت و ولایت بر طفل بعد از پدر تعمیم داده شده است؛ یعنی گفته شده چون در آن زمینه‌ها پدربزرگ ولایت دارد در حضانت هم دارد. درحالی که این تعمیم پشتوانه فقهی ندارد.
در صحبتهایتان به «مصلحت» طفل اشاره کردید. به نظر می‌رسد در بحث حضانت و ولایت توجه به مصلحت طفل بسیار جدی است.
رفیع‌پور: دقیقا همینطور است. اساس نظر ما در این بحثی که خدمت شما هستیم درباره همین مسئله مصلحت و تغییراتی است که در آن رخ داده می‌باشد. در گذشته مصلحت بچه در اموری بسیار ساده بوده است. همین که بچه شیری بخورد و جای خوابی داشته باشد مصلحت او تامین می‌شده است. تشخیص این مصلحت هم کار ساده‌ای بوده است. چون اساسا زندگی‌ها ساده بوده است؛ اما آیا در این زمانه مصلحت با همین مصادیق قابل تعریف است؟
نظر من این است که در باب «مصلحت» باید یک نگاه جدید فقهی صورت بگیرد. چون مصلحت که امری شرعی نیست. عرف تغییر کرده و متون فقه جا مانده و خیلی بسیط به آن نگاه کرده است. باید مصادیق و نیازهایی جدید مربوط به مصلحت کودک در متون فتوایی اضافه شود. هم موقعیت بانوان در خانواده و اجتماع متحول شده و بهتر می‌توانند مصالح کودک خود را درک و مراعات کنند و هم اموری که برای کودک امروزه مصلحت لازم شمرده می‌شود خیلی افزایش پیدا کرده است.
در زمان‌های گذشته زنان نه درآمدی داشتند، نه تحصیلاتی و نه امکاناتی؛ اما حالا که شرایط برای زنان بسیار عوض شده و بسیاری از مادران سرپرست خانواده، آگاه، تحصیلکرده و بعضا دارای درآمد هستند. نباید «مصلحت» طفل را با توجه به این شرایط بازتعریف کرد؟ به بیان دیگر در گذشته زندگی قبیله‌ای و یا زندگی چندین خانواده در کنار هم، به علاوه نبودن زنان در اجتماع باعث می‌شد پدربزرگ اختیار زندگی فرزندان و نوه‌ها را داشته باشد؛ اما آیا امروز هم زندگی‌ها به این صورت است؟ ما مطمئن هستیم که پدربزرگ‌ها به جهت زیست جداگانه‌ای که غالبا در دوران ما دارند و به جهت تحول سریعی که در حوزه آموزش و تربیت اجتماعی رخ داده، در تشخیص مصلحت طفل نسبت به مادری که همواره با بچه بوده و در جامعه امروزی حضور دارد و آگاه است، اولویت بیشتری ندارند. در مسائل منصوصی که ولایت بچه به طور خاص به جد واگذار شده -مثل ازدواج را البته عرض نمی‌کنم که ازدواج کودکان خودش امروزه بحث مستقلی می‌طلبد- ولی محل بحث من این موارد معدود نیست. حوزه حضانت امروزه گسترده شده و صلاحیت مادران هم برای تولی بیشتر گشته است.
آیا اساسا مصلحت طفل، بدون در نظر گرفتن شرایط زمانی و مکانی که در آن قرار دارد و براساس روایت و سبک زندگی گذشتگان به دست می‌آید؟ مگر ما نمی‌گوییم وقتی موضوع تغییر کند، حکم هم قابل تغییر است؟ الان رعایت مصلحت که پایه و اساس ولایت است و اصل تشریع ولایت برای این بود که مصلحت بیشتری به کودک برسد تغییر نکرده است؟ اینها نکاتی است که نیاز به بازنگری و بارتعریف دارد.
روایتی داریم که به طور صریح به موضوع اختیارات ولایت برای مادر اشاره کرده باشد؟
رفیع‌پور: ما واژه ولایت نداریم. ولی تعبیری که در بحث حضانت وارد شده حوزهای را که ما می‌خواهیم در اختیار مادر قرار دهیم -و دیدیم فقهای بزرگ هم آن را نوعی ولایت دانسته اند- پوشش می‌دهد. نیازی به کلمه ولایت نیست. وقتی اختیارات داده می‌شود خودش نوعی ولایت دادن است.
دو روایت را تبرکا بخوانم. وسائل‌الشیعه؛ جلد بیست و یک و صفحه ۴۷۲ روایت معتبری از ایوب بن نوح دارد که برخی خدمت امام علیه السلام نامه نوشتند که من زنی داشته‌ام که طلاق داده‌ام و از او بچه دارم. امام می‌گوید حق نگهداری از بچه تا هفت سال با مادر است مگر اینکه خودش نخواهد. نکته مهم این روایت این است که امام نمی‌گوید در این هفت سال برای امورات به پدر یا جد پدری مراجعه کند. بلکه می‌گوید تا هفت سال این حق مادر است که در همه زمینه‌های مربوطه از کودک سرپرستی کند. اطلاق دارد.
البته روایات درباره سن حضانت مختلف است و فعلا قانون همینطور است که ملاحظه می‌کنید لکن به هرحال عرض این است که تاهرسنی به مادر حق حضانت داده شده بر اساس عرف امروز مادر امور مربوط به نگهداری و تربیت بچه را باید براحتی بعهده بگیرد و ولایت بر این محدوده دارد.
روایت دیگری در این کتاب در صفحه ۴۷۱ از امام صادق (ع) هست که می‌گوید تا وقتی بچه شیر می‌خورد حق مشترک پدر و مادر است که از او نگهداری کنند و بعد از پایان شیردهی کودک حق پدر است؛ اما در ادامه می‌گوید «فاذا مات الاب فالامّ احقّ به من العصبه». اگر پدر فوت شد، مادراز همه عصبه (خویشاوند پدری که شامل جد هم می‌شود) نسبت به نگهداری از کودک در اولویت است.
در متن روایت و این تعبیر اسمی از واژه حضانت و ولایت ندارد. نیازی هم نیست که حتما این واژه پیدا شود. در خیلی از مستندات ولایت پدر و جدّ هم این کلمه نیست ولی وقتی شارع اختیار تصرف در مال و جان طفل را به آنها داده، ولایت استفاده می‌شود.
عرض ما این است که حوزه این احقّیت چون تحدید شرعی ندارد لذا طبق عرف باید بازتعریف شود و توسعه یابد. علاوه بر این احقیت خودش نوعی ولایت است که شارع به مادر داده است و در این محدوده باید اجازه عمل داشته باشد و لوازم کارهایش مشروع و مجاز باشد که “من اذن فی الشیء اذن فی لوازمه “
آقای هوشمندی. تعارضات بحث حضانت و ولایت بین حقوقدانان چقدر جدی گرفته می‌شود؟
هوشمندی: موضوعی که شما به سراغ آن رفته‌اید نه تنها الان موضوع مهمی است بلکه در قوانین متعدد حمایت از خانواده که اولین آن در سال ۱۳۴۶ و بعد ۱۳۵۳ و بعد هم ۱۳۹۱تصویب شد، همیشه یکی از موارد استرس و اضطراب افراد مبتلابه در موضوع حضانت و ولایت بوده است.
به طور خاص در سال ۱۳۵۳ که قانون حمایت از خانواده در رژیم پهلوی متحول شد، جامعه به شدت نسبت به این تحول واکنش نشان داد. طوری که لایحه‌ای که دولت در ابتدا تنظیم کرده بود بارها بین مجلس سنا، ملی و کمیسیون‌ها جابه‌جا شد تا در نهایت به صورتی نظر فقها تامین بشود. چون همانطور که می‌دانیم چه در رژیم گذشته و چه در جمهوری اسلامی قوانین ما هیچوقت قوانینی نبوده که فاصله زیادی با فقیه امامیه داشته باشد. به همین خاطر می‌گویم این حساسیت‌ها روی مسائلی از این دست، حساسیت‌های طبیعی هستند و ما باید انتظار آن را داشته باشیم. همیشه تحولات در زندگی اجتماعی از یک چالش شروع شده است. یکی از کارهایی که پیامبر (ص) بعد از مبعوث شدن انجام دادند این بود که عرف‌ها را جابه‌جا کردند؛ یعنی درست در همان زمانی که اعراب جاهلی دختران را زنده‌به‌گور می‌کردند، ایشان بحث ارث برای زن و دختر را مطرح کردند.
نکته دوم این است که رشته حقوق خانواده از نظر مطالعات آمادمیک رشته خامی است. کمترین مطالعات دانشگاهی در رشته حقوق خانواده رخ می‌دهد. حتی در زمینه فقهی هم می‌شود گفت، آنچنان که در ابواب مختلف مثل ابواب قراردادها بین فقها بحث شده است، در ابواب مربوط به خانواده بحث و توجه کافی صورت نگرفته است. در قرآن هم درباره موضوع قراردادها چهار الی پنج آیه به خصوص آمده است اما در زمینه خانواده و متعلقات آن آیات متعددی آمده است. درقوانین جمهوری اسلامی و اسناد بالادستی هم بحث تعالی خانواده و تربیت اخلاقی فرزندان یک سیاست دست اولی است. لذا می‌طلبد هم فقها و هم حقوقدانان با تمرکز بیشتری بر روی این موضوع وقت بگذارند. چون تمام این بحثها در نهایت مربوط به انسانی می‌شود که همان فرزندی است که قرار است این قوانین و تشخیص‌های فقهی بر ابعاد زندگی او جاری بشود.
در غرب و در کشور آلمان هم بسیار سعی شده قوانین در زمینه خانواده به پیشرفت برسد. هرساله بودجه سنگینی بالغ بر ۲۰۰میلیارد دلار هزینه مسائل خانواده در کشور آلمان می‌شود. منتها ایدوئولوژی خانواده و حقوق زنان در غرب اساسا برگرفته از نظرات افلاطون و مبتنی بر برابری جنسیتی است. درحالی که ما در ایدئولوژی مذهبی و دینی خودمان نگاه برابری جنسیتی نداریم. نگاه ما عدالت جنسیتی است.
به نظر من الگوی ما در عدالت جنسیتی بسیار مترقی‌تر از الگوی برابری جنسیتی در غرب است؛ اما ما هم باید یاد بگیریم که برخی مسائل و کاستی‌ها در این میان را با صحبت و شنیدن صدای یکدیگر نه با تهدید و برچسب‌زنی، حل کنیم.
بسیاری از این تغییرات حتی درباره نص صریح قرآن هم اتفاق افتاده است. همان چیزی که آقای رفیع‌پور از آن به عنوان «مصلحت» نام بردند.
هوشمندی: بله. ما درباره دیه مرد و زن نص صریح قرآن داریم. امروز در تصادفات نظام جمهوری اسلامی دیه زن و مرد را مساوی پرداخت می‌کند. نه به این عنوان که آیه قرآن را نادیده گرفته‌ایم. به این عنوان که اقتضائات عرفی و مصلحت ما را بر این داشته که نظام اجتماعی‌مان را به روز کنیم. دولت آن بخش از دیه زن که کمتر از مرد است را جبران می‌کند تا به اقتضائات عرفی پاسخ داده بشود.
یا به عنوان مثال در خصوص ارث‌بری زوجه؛ ما در فقه و قانون داشتیم که زوجه در اموال غیر منقول فقط از اعیان ارث می‌برد. امروز با فتوای مقام معظم رهبری و با اصلاح قانون زوجه از قیمت عرصه و از اعیان هم ارث می‌برد. نتیجه این حکم این شده که زوجه از کل اموال مرد ارث می‌برد.
در دوره آقای آملی لاریجانی قاضی زن در دادگاه‌ها منصوب شد. بحث قضاوت زن یک چالش فقهی صدها ساله بین علما بود؛ اما امروز دادیارهای خانم زیادی در دادگاه‌ها در حال فعالیت هستند. این نشان می‌دهد نباید در بحثها به انسداد برسیم حتی اگر مقررات قانونی سفت و سختی هم داشته باشیم. در واقع ما محدودیتی برای بررسی احکام اولیه اسلام و انطباق آن با شرایط جدید نداریم. چون ما دنبال رعایت مصلحت هستیم.
طبق صحبتهای آقای رفیع‌پور، برخی از قوانین مربوط به مواد حضانت و ولایت ریشه فقهی ندارد. اگر قوانین همگی مبتنی بر فقه هستند، این دسته از قوانین بر چه مبنایی نوشته شده‌اند؟
هوشمندی: نظام حقوقی ما مبتنی بر فقه امامیه نوشته شده است. قانون مدنی ما در حوزه اشخاص در سال ۱۳۱۳ و ۱۳۱۴ تنظیم شده است. اگرچه در طی سالیان اصلاحات هم خورده است اما عموم شرایط آن بر عرف همان سال ۱۳۱۳ منطبق است. در طول این سالها هم محافظه‌کاری حقوقدانان و فقها باعث شده ما نتوانیم این عرف را با شرایط جدیدی عرفی کشور منطبق کنیم.
سیر روند قوانین مربوط به حضانت در جمهوری اسلامی تا الان چگونه بوده است؟
هوشمندی: در ماده ۱۳۶۸قانون مدنی صراحتا ذکر شده است که نگهدای از اطفال هم حق و هم تکلیف والدین است. حق چیزی است که شما می‌توانید از آن استفاده کنید و یا می‌توانید آن را اسقاط کنید؛ اما تکلیف وظیفه است و نمی‌توان از انجام آن شانه خالی کرد. در قانون قبل که در سال ۱۳۶۲ تصویب شده بود آمده بود که برای نگهداری طفل مادر تا ۲سال از تاریخ ولادت او اولویت خواهد داشت و پس از انقضای این مدت حضانت با پدر است. مگر نسبت به اظفال اناث که حضانت تا سال هفتم با مادر خواهد بود. در اصلاح این قانون که مصوب سال ۱۳۸۲ بود و شورای نگهبان با آن مخالفت کرد و در نهایت در مجمع تشخیص مصلحت نظام در همان سال تصویب شد آمده بود که برای حضانت طفلی که پدر و مادر او جدا زندگی می‌کنند، مادر تا سن هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است؛ اما این قانون یک تبصره هم خورد. تبصره می‌گوید اگر بعد از هفت سالگی در این روند اختلافی بین والدین به وجود بیاید، حضانت طفل به تشخیص دادگاه گذاشته می‌شود.
در متون قانونی حضانت تکلیف مادر است؛ اما در متون فقهی علی‌الخصوص طبق نظر صاحب جواهر این یک حق برای مادر است. حق همانطور که گفتیم قابل اسقاط است؛ یعنی مادر می‌تواند بگوید من توانایی حضانت از طفل را ندارم و آن را به دیگری واگذار کند. شورای استفتائات فقهی هم طبق همان متون فقها یک استفتا داده و به حق مادر این زمینه تاکید کرده است.
تعریف حضانت در قوانین ما شامل چه مواردی می‌شود؟
هوشمندی: درهیچ کجای قوانین ما و حتی در فقه تعریفی از حضانت داده نشده است. قانون صرفا به حضانت اشاره کرده ولی آن را تعریف نکرده است. درخصوص ولایت هم حتی تعریف مشخص و قاطعی ارائه نشده است.
ما در قانون یک ولی قهری داریم که پدربزرگ و پدر است. به او می‌گوییم ولی قهری چون قانون آن را برای پدربزرگ و پدر تکلیف کرده است. ماده ۱۱۸۰ قانون مدنی دراین خصوص می‌گوید که طفل صغیر تحت ولایت قهری پدر و جدی پدری خود است. از این ماده صریح ما می‌فهمیم که هیچ حق و یا تکلیف ولایتی برای مادر در نظر گرفته نشده است و یا اگر هم باشد قانون ما درباره آن سکوت کرده است. از آن طرف ولایت پدر و جدپدری درعرض هم تعریف شده است نه در طول یکدیگر؛ یعنی اینکه پدر و جدپدری همزمان می‌توانند اعمال ولایت کنند.
با این تفاسیر، ما الان بین تعریف قانونی ولایت و آنچه آقای رفیع‌پور درباره تعریف فقهی ولایت گفتند دچار تعارض شده‌ایم.
هوشمندی: بله. ما در فقه این را طور دیگری تعریف کرده‌ایم. من الان موضوع را از نظر قانونی و آنچه که هست توضیح می‌دهم. قانون مدنی زمانی که تنظیم شده بر اساس نظریات خاصی بوده است. الان معیار حقوقی همین قانون است و این قانون غیرشرعی هم شناخته نشده است. چون شورای نگهبان آن را تایید کرده است. لذا ملاک عمل ما درحال حاضر قانون مدنی است اما در حوزه نظری مباحث دیگری از سمت فقها مطرح است.
مثلا ابن‌جنید اعتقاد دارد که ولایت جد پدری قابل واگذاری به مادر است. ماده ۱۵قانون حمایت از خانواده مصوب سال ۱۳۵۳ هم می‌گفت زمانی که پدر فوت کند، ولایت به تشخیص دادگاه یا به مادر داده می‌شود یا به جد پدری؛ یعنی امکان انتقال آن به مادر هم طبق نظر ابن جنید در نظر گرفته شده بود. تصویب این قانون در زمان خودش مخالفین سفت و سخت بسیاری داشت. بعد از انقلاب این ماده توسط شورای نگهبان خلاف شرع تشخیص داده شده و حذف شد.
آقای رفیع‌پور در صحبتهای خود گفتند که تعیین عمو به عنوان وصی طفل صغیر هیچ منبع فقهی ندارد. درحالی که این روزها اگر جدپدری فاقد شرایط اعمال ولایت باشد، عمو به عنوان وصی کسی است که ولایت طفل به او تعلق می‌گیرد.
هوشمندی: قانون می‌گوید تا زمانی که پدر و جدپدری هستند، هیچکدام حق تعیین وصی که کارهای ولایت به او سپرده بشود را برای بچه ندارند. این وصی کیست؟ وصی کسی که پدر یا جد پدری اختیاراتش را در صورت فوت و یا عدم توانایی برای انجام اختیارات ولایت به او واگذار می‌کند. این وصی هر شخصی می‌تواند باشد. اینکه گفته می‌شود عمو بعد از جدپدری وصی است ریشه‌ای در قانون هم ندارد.
این اتفاق به این خاطر می‌افتد که اگر جد پدری شرایط اعمال اختیارات ولایت را نداشته باشد؛ ترجیح می‌دهد اختیارات را به پسرش واگذار کند. در واقع این انتخاب جد پدری به صورت عرفی و جهت اعتمادی است که به فرزند خودش دارد؛ و الا همین جد پدری می‌تواند هر کسی غیر از عمو را به عنوان وصی انتخاب کند؛ مثلا می‌تواند مادر را به عنوان وصی انتخاب کند. اینکه کسی بگوید بعد از پدربزرگ لزوما اختیارات ولایت به عمو می‌رسد، نه شرعی است و نه قانونی.
رفیع‌پور: این مسئله تا حدی و در برخی جاها عرفی است اما دود آن در چشم فقه می‌رود. چون اکثرا تصور می‌کنند این یک مسئله فقهی است.
هوشمندی: در قانون ما مقررات سختگیرانه‌ای در خصوص ولایت وجود دارد. قانون ولی را در حقیقت صاحب همه اختیارات می‌داند. حالا یک مفهومی هم به اسم «حضانت» در قانون بیان شده است. همانطور که دکتر رفیع‌پور هم فرمودند، حضانت بخشی از دایره اختیارات ولی است. این را قانون به جهت مصلحت طفل به مادر واگذار کرده است. چرا؟ به خاطر متون فقهی که مادر را در امر تربیت و نگهداری از کودک اولی‌تر از پدر می‌داند.
حضانت در قانون ما تعریف نشده است اما شهید ثانی آن را اینطور تعریف می‌کند: «سرپرستی بر طفل و دیوانه و انجام آنچه به مصلحت وی است از قبیل نگهداری، گذاشتن در رختخواب، شستن لباس او و مانند آن.» دکتر کاتوزیان حضانت را اینطور تعریف می‌کند: «اختیاری است که قانون به منظور نگهداری و تربیت اطفال به پدر و مادر اعطا کرده است.» با این تعاریف بزرگترین مشکلی که ما الان با آن روبه‌رو هستیم این است که پدر فوت می‌کند و نقش جد پدری اینجا پررنگ می‌شود چون معمولا تا پدر هست جددری زیاد اعمال ولایت نمی‌کند.
در قانون اختیارات مالی هم بعد از پدر به جدپدری داده شده است؟
هوشمندی: ماده ۱۱۸۳ قانون مدنی اختیاران ولی را اینطور تعریف می‌کند: «در کلیه امور مربوط به اموال و حقوق مالی مولی علیه، ولی نماینده قانونی او می‌باشد.» یعنی قانون در هرآنچه که بحث مالی در آن مطرح است، خیلی قوی و صریح اختیار را به ولی داده است و در اصطلاح قانون تیرخلاص را به این ماجرا زده است!
ما مادری را به این سمت تعیین کرده‌ایم که طفلی را بخواباند، غذا بدهد، نگهداری کند و…؛ اما در مقابل هیچ اختیاراتی به او نداده‌ایم. قانون می‌گوید همه اختیارات مالی با ولی است. اگر این مادر دچار فقر شد چه کند؟ پاشنه آشیل اختیاراتی که به ولی داده شده است چیست؟ این است که مصلحت طفل در نظر گرفته بشود.
در حقوق مفهومی داریم به اسم «منظور مقنن». قانونگذار یک قانونی را وضع کرده است. خداوند که انشا نکرده است! به هرحال قانون نوشته و وضع شده از طرف آدمی است. اینجاست که باید از مققن پرسید در این تعارض و مشکلی که بین حضانت و اختیارات ولایت ایجاد شده منظور مقنن چه بوده است؟ زمانی که این قوانین تصویب شده اصلا بحث مالی و درگیری در امور مالی برای زن قابل تصور نبوده است. چون زن یک موجود صددرصد وابسته از لحاظ اقتصادی و از لحاظ حضور اجتماعی هم نزدیک به صفر بوده است؛ اما امروز با مفهوم عدالت جنسیتی و سیاست‌های عرفی جامعه ایرانی ما به این نتیجه رسیده‌ایم که زنان هم در جامعه حضور موثر و مفید داشته باشند.
پس این ظرفیت وجود دارد که ما منظور مقنن را استخراج کنیم و در عین حال به اصول پایند باشیم و قوانین را باتوجه به شرایط روز بازنگری کنیم. اگر کسی منکر اصل ولایت برای پدر بشود، این خلاف فقه و شرع است، اما اگر کسی از تفویض آن بخش از اختیارات ولایت که لازمه حضانت است بگوید در واقع به دنبال باز کردن گره‌ای از مشکلات با توجه به اقتضائات زمانه است. این اختیارات می‌تواند توسط حاکم شرع که بر همه ولایت دارد، منتقل بشود.
در واقع به نظر می‌رسد اقتضائات و یا زمان و مکان از مهمترین نکاتی است که در بحث اختیارات ولایت نادیده گرفته شده است.
هوشمندی: ما در قرآن درباره رفتار مردان با زنان داریم که «عاشروهن بالمعروف». آیت‌الله محقق داماد به خوبی درباره این آیه بحث کرده است و گفته است که این معروف در بستر زمان و مکان تعریف می‌شود. هراقدامی که در زمان و مکان خودش توهین، تحقیر و تخفیف زن به حساب بیاید، مغایر با معروف است. امروز در زمان ما یک مادر تحصیلکرده و آگاه و فعال در جامعه وقتی برای ثبت‌نام فرزندش به مدرسه می‌رود و می‌بیند پای فرم قبت‌نام شماره تلفن همسری که در قید حیات را نیست را زده‌اند، این توهین به این مادر نیست؟ یعنی تو اندازه همسر مرحومت هم اعتبار نداری و باید روی اسم و شماره تلفن او امضا بزنی!
در ماده یک قانون سرپرستی کودکان بی‌سرپست گفته می‌شود که سرپرستی کودکان و نوجوانان فاقد سرپرست به منظور تامین نیازهای مادی یعنی کاری که ولی انجام می‌دهد و نیازهای معنوی یعنی کاری که صاحب حق حضانت انجام می‌دهد، با اذن مقام معظم رهبری انجام می‌شود؛ یعنی ما در قانون با اذن گرفتن از حاکم شرع یک ولی کامل برای کودک بی‌سرپرست تیین کرده‌ایم. به طریق اولی می‌توانیم این کار را برای کودکانی که سرپرست دارند هم انجام بدهیم. به طریق اولی مادر بعد از پدر نسبت به بچه حق دارد. چرا؟ به این خاطر که اگر تحقیری متوجه مادر بشود، اثر روانی آن به کودک هم منتقل می‌شود. همین موضوع اساس بحث حضانت و ولایت است که رعایت مصلحت طفل است را خدشه‌دار خواهد کرد.
من زمانی موردی از یک دادگاه خانواده در آمریکا را مطالعه می‌کردم. در این مورد قاضی برای طلاق والدین ۳۵ صفحه رای صادر کرده بود که تنها دوصفحه آن مربوط به ماجرای جدایی بود. مابقی دستوراتی بود که والدین باید درباره فرزندان خود رعایت می‌کردندو مثل اینکه وقتی بچه پیش یکی از آنهاست والد از دیگری بدگویی نکند. اینها نشانه این است که چقدر امروز این بحثها در امر تربیت مهم است.
رفیع‌پور: یکی از نکات مهم صحبتهای آقای هوشمندی تفاوت برابری جنسیتی در نگاه غرب و عدالت جنسیتی در نگاه جامعه بود که بنده هم اول صحبت‌ها اشارتی کردم که ما کاری به دیگرانی که دنبال برابری در همه چیز هستند، نداریم. طبیعی است که وقتی خلقت زن و مرد متفاوت است، تکالیف و حقوق آنها هم در خلقت متفاوت است. این مطلب مهمی است که بنده هم روی آن تأکید دارم. ما به هیچ وجه دنبال برابری جنسی نباید باشیم لکن اگر درمواردی ضوابط فقهی برابری را اقتضا کرد یا حتی حقی را به زن داد نباید مقاومت کرد. همیشه باید تسلیم ادله و ضوابط باشیم.
موضوع مهم دیگر این که کسانی که منتقد این دست بحثها هستند و همیشه دنبال رو مشهورات هستند، خیلی خوب است که از فرصتهایی از این دست استفاده کنند و از منطق خودشان دفاع کنند. اینکه ادعا کنیم فقه ما جوابگوی همه نیازهای جامعه است و خیلی پویا است. این قبیل کلی‌گویی‌ها دیگر دورانش تمام شده است. ما باید به صورت مصداقی نشان بدهیم که کجاها وقتی شرع و عرف و قانون اجازه می‌دهد، طرفدار حق و حقیقت هستیم و انعطاف فقه را نشان دهیم.
تغییراتی که در عرف این زمانه اتفاق می‌افتد، متاسفانه بسیار طول می‌کشد تا از نظر فقهی رسمیت پیدا کند. معمولا مدت طولانی می‌گذرد تا مشهور فقها احساس کنند باید درباره یک موضوع روز، موضع بگیرند. همین بحثی که ما اینجا درباره موارد حضانت و ولایت داریم و موضوعی که آقای هوشمندی درباره «معروف» در اقتضائات زمانی مختلف به آن اشاره کردند بسیار مهم است. البته در همینجا جا دارد از فقهای زحمت کش و به‌روزی که در مباحث خود به دنبال بررسی و تحقیق مسائل مورد نیاز و دغدغه جامعه هستند و شجاعت علمی دارند، کمال تشکر را داشته باشم. گرچه تعدادشان زیاد نیست ولی به‌هرحال از این بزرگوارن باید تجلیل و حمایت کرد.
تغییر موضوعات و ملابسات احکام در این روزگار بسیار زیاد و پرشتاب است. در گذشته تعریفی که شیخ طوسی در قرن پنجم درباره موضوعی داشته، در قرن هشتم برای علامه حلی تعریف ملموسی بوده است. حتی با اینکه سه قرن گذشته بوده است اما فضای جامعه و عرف در آن دوره، تغییرات بسیار کندی داشته است؛ اما امروز قانونی که در سال ۱۳۱۵ تصویب شده در سال ۱۳۹۹ موارد نامفهوم و تعجب‌برانگیز فراوانی دارد.
همین که الان در قانون گفته می‌شود ولایت پدربزرگ هم عرض با ولایت پدر است اصلا برای جامعه مفهوم نیست. شما فکر کنید پدربزرگ بدون اجازه پدر، مدرسه بچه را عوض کند! یا بدون اینکه پدر اطلاع داشته باشند نوه دختریش را به عقد کسی دربیاورد! یافرض کنید بچه را بردارد و از کشور خارج کند! خب اینها برای زمانی بود که زندگی عشیره‌ای و قبیله‌ای رواج داشت و یک بزرگتر برای همه ارکان زندگی همه تصمیم می‌گرفت. اطلاق زمانی نصوص این بحث جای تأمل دارد. بنده نظر قطعی نمی‌دهم ولی برخی حتی از طرح این مباحث واهمه دارند. باید بحث و گفتگو کرد تا به نتایج درست رسید. ما اگر مسکوت بگذاریم دیگرانی هستند که جواب اماده و بدون ضابطه بدهند!
وقتی حضرت امام (ره) اجازه دادند که بازی شطرنج بدون شرط بندی انجام بشود و حتی ایران در مسابقات بین‌المللی شرنج شرکت کند؛ عده‌ای از علما از این فتوا ناراحت شدند و اعتراض کردند؛ اما حرف امام (ره) این بود که شطرنج در گذشته بازی برد و باخت و قمار بوده است؛ اما این روزها که یک بازی فکری بدون شرط بندی برای برد و باخت است، هرچند اسمش همان شطرنج باشد، موضوع جدیدی است که باید مستقل به آن نگاه کرد و مستقل درباره‌اش نظر داد. چون سوژه تغییر پیدا کرده است. این یک مثال بود و امثال و اشباه آن کم نیست. در نقش‌های انسانی و کارکردهایی که در گذشته و حال وجود داشته تغییرات ژرفی رخ داده و باید این موارد را مطالعه کرد. نامه مرحوم امام ره به آقای قدیری و کلا مباحث جلد۲۱ صحیفه امام در بحثهای فقهی را باید دقیق مطالعه کرد.
به نظر می‌رسد اگر بتوانیم مصلحت را با توجه به شرایط نوینی که برای مادر و فرزند پیش آمده بازتعریف کنیم و همچنین بپذیریم که حضانت خودش نوعی ولایت است که در اختیار مادر قرار داده شده است، بتوانیم بسیاری از مشکلات را در این زمینه حل کنیم.
هوشمندی: مواد ۱۱۸۸و ۱۱۸۹ قانون مدنی که می‌گوید هر یک از پدر و جد پدری می‌تواند برای بعد از وفات دیگری، بر اولاد خود که تحت ولایت او می‌باشند وصی معین کند؛ تا بعد از فوت خود در نگهداری و تربیت آنها مواظبت کرده و اموال آنها را اداره نماید. در ادامه می‌گوید هیچ یک از پدر و جد پدری نمی‌تواند با حیات دیگری برای مولی‌علیه خود وصی معین کند.
ما از این مواد قانونی این را می‌فهمیم که قسمت «مواظبت» دقیقا مبتنی بر تعریفی است که قانونگذار از حضانت و نگهداری ارائه داده است. در تعاریف قبلی هم گفتیم که نگهداری اطفال هم حق و هم تکلیف پدر و مادر است. لذا از کل بحث می‌توانیم این نتیجه را بگیریم که آنچه به عنوان حضانت و نگهداری مطرح شده است بخشی از اختیارات ولایت است. اینکه پدر و جد پدری به صورت هم عرض به عنوان ولی انتخاب شده‌اند هم دلیلی بر این است که منظور مقنن این بوده است که به خاطر حساسیت و اجتماعی بودن موضوع در واقع باید طوری برخورد بشود که این بچه هیچوقت بدون ولی و حامی نماند. چون همانطور که گفتیم مادر می‌تواند تکلیف حضانت را از خودش ساقط کند. در واقع قانونگذار اینجا یک احتیاط فوق‌العاده وضع کرده است که در آن همیشه مرجعی به عنوان ولی قهری برای کودک و قبل از رسیدن او به سن رشد وجود داشته باشد.
اما چالش ماجرا اینجاست که ما یک فقه پویا داریم. معنی مستقیم فقه پویا این است که انسداد ندارد. سوالی را بدون جواب باقی نمی‌گذارد. راهی وجود ندار که اول و آخر باشد. قطعا با پیشرفت جامعه این فقه پویاست که می‌تواند عرف را با مسائل مبتلابه جدید هماهنگ کند.
رفیع‌پور: بنده چند مطلب کوچک درباره صحبتهای آقای هوشمندی دارم. یکی اینکه اشاره کردند در دادگاهی در آمریکا فقط ۳۵ صفحه انشای رای درباره بحث سرپرستی انجام شده، نشان می‌دهد همانطور که اشاره کردم بحث حضانت این روزها یک بحث بسیار پیچیده و مفصلی است و دیگر با آن مصلحتی که متون قدیم فقهی ما بوده است سازگار نیست. الان موضوعات روان‌شناسی کودک و تربیت کودک بسیار بحثهای مهمی هستند. در قدیم می‌گفتند فقط نگهداری و خواباندن و اینها. الان اگر بچه‌ای دچار مشکلات تربیتی و روانی بشود باید ده برابر زحمت این کارها صرف بشود تا بچه به حالت عادی برگردد. اینها تغییراتی است که من اصرار دارم علما آن را ببینند تا درک مصلحت کنند. مصلحت این روزها دیگر به آن صورت این نیست که مادر فقط یک لالایی برای فرزندش بخواند و او را بخواباند! اینها برای قدیم بوده است که کل زندگی بشر اینطور بسیط اداره می‌شده است.
این را هم اضافه کنم که اگر ما بخواهیم در هر بحثی نظر مثبت همه علما و مراجع را اخذ کنیم، شاید باید چند قرن صبر کنیم! گاهی ده‌ها سال طول کشیده است تا همه فقها درباره یک موضوع به اتفاق نظر برسند. گاهی هم نمی‌رسند. آنچه مهم است این است که آن دسته از فقها که تمایل دارند درباره این دست موضوعات گفتگو کنند، پای بحث بیایند. بعضی فقها معتقدند که «حکم همان است که گذشتگان گفتند و ره چونان رو که رهروان رفتند.» اما برخی دیگر هم بر این باور هستند که «تلک امه قد خلت لها ما کسبت و علیها مکتسبت»؛ و “هم رجال و نحن رجال ” فقهای قبل فقهایی بودند و ما هم فقهایی هستیم که باید راه خودمان را برویم؛ بنابراین حقوقدانان و کسانی که دغدغه این موضوعات را دارند باید سراغ فقهایی بروند که در این باره قائل به گفتگو هستند. نظر آنها در این زمینه مشروعیت دارد و همین کافی است. خود حضرت امام (ره) هم زمانی که نظریه «ولایت فقیه» را مطرح کردند، مگر همه معاصران ایشان بر روی آن اتفاق نظر داشتند؛ اما اگر یک نظریه پایه‌های فقهی محکم و منطق فقهی داشته باشد، اثبات می‌شود و طرفداری یک فقیه بزرگ یا چند فقیه متوسط کافی است نیاز نیست همگی بر روی آن توافق داشته باشند. همین ماده۱۱۳۰ قانون مدنی که مربوط به طلاق دادگاه در موارد عسر و حرج است مساله‌ای کاملا اختلافی است ولی چند فقیه از آن حمایت کردند و قانون شد.
خلاصه بحثم این است که که تاهرسنی به مادر حق حضانت داده شده بر اساس عرف امروز مادر امور مربوط به نگهداری و تربیت بچه را باید براحتی بعهده بگیرد و ولایت بر این محدوده دارد. بله اگر بحث ازدواج بچه باشد-که گفتم خود ازدواج کودکان امروزه که بحث چالشی می‌طلبد حال بفرض که کلا یا برخی از موارد را قبول کنیم- یا بحث خرید و فروش اموال بچه باشد این قبیل امور باید با تحت نظر جد انجام شود آن هم جدی که از نظر آگاهی مصلحت مولی علیه خود را تشخیص می‌دهد.
هوشمندی: این بحث در مرحله مقدماتی است. جا دارد که کارشناسان فقهی و حقوقی روی آن وقت بگذارند و کار کنند. حتی ورود کارشناسان پزشکی، جامعه شناسان، روان‌شناسان و افراد دیگر هم در این بحث خوب و تاثیرگذار است. ما به شدت محتاج این هستیم که سیستم فقهی ما در بادی امر تغییر در عرف جامعه و اقتضائات روز را بپذیرد. فقهایی که با اصل بحث موافق هستند و تصور می‌کنند استدلالهایی هست که می‌تواند این بحث را به جلو ببرد، آمادگی خودشان را اعلام کنند. حتی مخالفان هم خوب است دلایل و استدلال‌های خودشان در جهت مخالفت با موضوع را ارائه بدهند.
