در شکل‌گیری فتوای مشهور، عوامل اجتماعی هم تأثیرگذارند/ چیزی به نام حقوق بین‌الملل نداریم!

گزاره‌های فقهی ما حاصل فهم فقیه از متون دینی است. بر این اساس این فهم یعنی فهم فقیه به خودی خود فاقد اعتبار است، یعنی فهم فقیه بما هو فهم فقیه، یک جایگاه خاصی ندارد آنچه که مهم است آن متن دینی است که فقیه می‌خواهد از آن استنباط کند، اما این متن دینی که فقیه می خواهد از آن استنباط کند یک زمینه‌هایی برای صدور دارد که اگر نسبت به زمینه‌های صدور آن بی توجهی کنیم طبیعتاً دچار اشتباه در عملکرد و کارکرد فقه می‌شویم.

اختصاصی شبکه اجتهاد: کارآمدی فقه، به روشنی از چالشهای روزگار معاصر است. برخی این چالش را در ناحیه منابع فقه می دانند. به باور ایشان، منابع فعلی فقه، توان کارآمد کردن آن را ندارند. در مقابل، برخی این منابع را کافی می دانند و ناکارآمدی ادعایی را ناشی از بهره گیری نادرست از آنها می انگارند. در این رابطه، با دکتر سعید نظری توکلی، عضو هیئت علمی دانشکده الهیات دانشگاه تهران گفتگو کردیم. او که مقالات و کتابهای فراوانی نگاشته است، در گفتگوی اختصاصی با شبکه اجتهاد، تلاش دارد تا کارآمدی فقه از حیث منابع آن را واکاوی کند.

اجتهاد: در رابطه با منبع فقهی معیار برای گزاره های حقوقی، نظریات مختلفی از جمله عمل به فتوای مشهور، فقه حداقلی، فتوای موافق با احتیاط و فتوای فقیه حاکم وجود دارد. نظر شما در این باره چیست؟

نظری توکلی: گزاره‌های فقهی ما حاصل فهم فقیه از متون دینی است. بر این اساس این فهم یعنی فهم فقیه به خودی خود فاقد اعتبار است، یعنی فهم فقیه بما هو فهم فقیه، یک جایگاه خاصی ندارد آنچه که مهم است آن متن دینی است که فقیه می‌خواهد از آن استنباط کند، اما این متن دینی که فقیه می خواهد از آن استنباط کند یک زمینه‌هایی برای صدور دارد که اگر نسبت به زمینه‌های صدور آن بی توجهی کنیم طبیعتاً دچار اشتباه در عملکرد و کارکرد فقه می‌شویم.

منظور این است که ما با مواردی از منابع دینی مانند قرآن و سنت مواجهیم که فقیه با ابزارهایی مثل دانش اصول فقه از آنها استنباط می‌کند. آن آیات و روایاتی که ما در منابع دینی به آن استناد می‌کنیم یک زمینه صدوری دارند. اگر از این زمینه صدور غفلت کنیم، طبیعتاً فهم ما هم نادرست خواهد بود.

آیا عمل به فتوای مشهور می‌تواند یک راهکار باشد؟ قطعاً خیر، چون فتوای مشهور از آن جهت معتبر است که می‌خواهد ما را به متن نزدیک کند ولی خودش اصالت ندارد. و اما نکته مهم این است که شکل گیری فتوای مشهور هم وابسته عوامل اجتماعی است. برای اینکه بخواهیم به منابع فقهی به عنوان منبع استنباط رجوع کنیم، قطعاً فتوای مشهور یا فتوای حاکم و اینها نمی‌توانند اصالت داشته باشند. اگر اصالت ندارد آنچه که مهم است این است که ما بتوانیم با یک متدولوژی و روش درست آموزه های دینی را استنباط کنیم.

اجتهاد: به باور برخی حقوقدانان، برخی از نهادهای حقوقی مانند دادگاه های تجدید نظر، در تعارض با فقه است. منبع مشروعیت این گونه نهادها چیست؟

نظری توکلی: تعارض نیست با فقه. همانطور که در سوال اول گفته شد، با نظام‌های تخصیص جدید، به تعارض برخورد نمی‌کنیم و قانونگذار در یک شرایط خاص، یک روندی را برای رسیدگی قضایی طراحی کرده است. اگر قرار باشد روند رسیدگی قضایی در همه دوران ها به یک شکل اتفاق بیفتد، طبیعتاً نظامات تخصیص جدید ممکن است در تعارض با آن باشد، اما نکته‌ای که مورد غفلت قرار می گیرد این است که نظام قضایی که احادیث به آن تاکید می کنند نظام قضایی ناظر به وضعیت موجود زمان صدور بوده است.

اساساً در جوامع غیر پیشرفته و جوامعی که میزان تعارضات اجتماعی به حداقل ممکن وجود داشته، طبیعتا نیازی به نظام قضایی پیشرفته نداریم. فردی که می توانسته قضاوت کند برای موضوعات مختلف، رای او نیز فصل الخطاب بوده است. اما اگر بپذیریم که امروزه یک تحولی در جامعه با آن روبرو هستیم، نیازها و خواسته‌های جدی داریم، طبیعتاً با آن نیازها و خواسته ها باید نظام قضایی آماده کنیم، این منافات ندارد که چارچوب قضایی اسلام حفظ شود اما بر اساس نیازها از آن چارچوب بتوان استفاده کرد.

زمانی که جامعه کوچک بوده و یک فرد می‌توانسته متصدی مسائل قضایی مردم باشد طبیعتاً ما یک فردی را به عنوان فرد مجتهد در منصب قضاوت قرار می‌دهیم. این فرد مجتهد با اجتهادات خودش به صدور احکام مشغول بوده است. اگر به روایات مقبوله عمر بن حنظله نگاه کنید به این نتیجه می‌رسید که کم کم روات به این فکر افتادند که گاهی تعارضاتی میان قضاوت قضات اتفاق می‌افتد. شاید آن روایاتی که معصوم در مقبوله عمر بن حنظله نقل می‌کند همین توجه روات به دوگانگی و چندگانگی قضاوت نشان می دهد که هرچه جامعه بزرگتر می‌شود فاصله زمانی و مکانی افراد نیز از هم زیاد می‌شود و طبیعتاً به جای یک قاضی، ده قاضی قضاوت می‌کنند که این ده قاضی، ده تا استنباط متفاوت خواهند داشت. پس هر چه به توسعه اجتماعی نزدیک‌تر می‌شویم طبیعتاً با تنوعی از نیازها روبه‌رو هستیم.

در این قضاوت‌ها ما می‌توانیم قضاوت اجتهاد محور را تبدیل کنیم به قضاوت قانون محور. اگر این تحول شکل بگیرد دادگاههای تجدیدنظر با مبانی فقهی ناسازگار نیست، چون آن مبانی فقهی ما برای جایی بود که قرار بود قاضی بر اساس اجتهاد خود در همه زمینه ها اظهار نظر کند و حال آنکه امروزه ما چنین نظری را نمی توانیم داشته باشیم.

اجتهاد: برخی به جای فقه، منابع دیگری همچون «رویه های عرفی» را برای تبدیل به گزاره های حقوقی پیشنهاد می کنند. خصوصیات هر یک از این منابع و وجه ترجیح احتمالی فقه بر آنها چیست؟

نظری توکلی: آنچه که در فقه داریم خودش ناظر به رویه های عرفی زمان صدورش بوده، یعنی اینگونه نبوده که معصوم برای رویه‌های عرفی جامعه زمان خودش می‌خواهد اقدام بیان گزاره‌های فقهی بکند. این تصور، تصور درستی نیست. البته این معنایش این نیست که همه رویه های عرفی مورد تایید شارع بوده است. این منافاتی ندارد که رویه های عرفی را تخطئه کنیم. اگر اینطور نگاه شود به مسئله روایاتی را که مثلاً راجع به ربا دارید آن روایات ناظر است به یک سبک از معاملات در زمان معصوم یک رویه عرفی بود. مرحوم امام خمینی(ره) در کتاب بیعشان، در بحث خیار مجلس، این بحث را مطرح می‌کنند که روایاتی که در مورد خیار مجلس داریم متفاوت است، برخی مربوط است به زمان حضرت رضا علیه السلام و برخی مربوط به قبل است. می فرماید آنجایی که کالا با کالا معامله می‌شود معصوم از یک ادبیات استفاده می‌کرده و آنجایی که از پول در مقابل کالا استفاده می‌شد معصوم، تغییر عبارت می دادند. این نشان می‌دهد که در هر دوره‌ای ناظر به قرارداد زمانی خود صحبت می‌کند. این دوگانه پنداشتن رویه‌ی عرفی، خطا است.

 فقه در بستری شکل گرفته که قرار نبوده فقه آسمانی باشد، بلکه باید مسائل زمان خودش را حل کند. پس رویه‌های عرفی بخشی از فقه قرار می‌گیرند، نه در مقابل آن.

اجتهاد: با توجه به لزوم تعامل در عرصه بین الملل، آیا فقه اسلامی می تواند منبع مناسبی برای حقوق بین الملل باشد یا آن که برای منابع حقوق بین الملل اسلامی برخلاف حقوق خصوصی و جزاء، باید بیشتر به رویه ها و سیره های عقلائی توجه کرد؟

نظری توکلی: روابط بین الملل در زمان معصوم موجود بوده اما به شکل امروزی نبوده، مثلا آیا در زمان معصوم کنوانسیون های بین المللی داشتیم؟ معاهدات بین المللی داشتیم؟ این تصویر که فقه ما در مورد همه چیز بخواهد مداخله‌گر باشد، فقه را با مشکل روبرو می‌کند. این منافاتی ندارد که فقه ما قوانین کلی داشته باشد که ما بتوانیم از آن قوانین کلی، در روابط بین الملل استفاده کنیم. منافاتی نیست که فقه چارچوب‌های کلی را اجرا می‌کند اما از این چارچوب ها در فرآیند تدوین ساختار روابط اجتماعی استفاده کنیم.

پس عصر معصوم عصری نبود که مبتنی بر روابط بین‌الملل به این معنای خاص بوده باشد. تقسیم دارالحرب و دارالاسلام که فقها به آن مانور داده اند و احکامی را برای دارالحرب ذکر کرده‌اند، این تصویر دارالحرب و دارالاسلام در فضای موجود جامعه قابل تصور نیست. برخی از واژه‌ها نمی‌توانند واژه‌های فرازمانی باشند. پس ما می‌توانیم از ظرفیت فقه اسلامی برای سازماندهی روابط بین‌الملل استفاده کنیم اما دانشی به نام حقوق بین الملل نداریم و قابل تعریف نیست.

اجتهاد: آیا می توان دانش حقوق را به عنوان رقیبی برای دانش فقه که دارای کارآمدی و نظم دانشی بیشتری است قلمداد کرد؟ چرا؟

نظری توکلی: خیر، اینها با هم رقیب نیستند، به جهت اینکه همان مسائلی که حقوق می گوید فقه هم به آن قائل است و این دو علم روابط انسان‌ها و جوامع را تنظیم می‌کنند. این دوگانگی برای منشا و خاستگاه گزاره‌ها است به این مفهوم که آیا ما در تنظیم روابط و در ایجاد گزاره هایی که ناظر به روابط اجتماعی و روابط فردی افراد است، باید مبتنی بر منابع وحیانی باشیم یا نباشیم. اگر منابع وحیانی را اینگونه معنا کنیم که این منابع وحیانی بدون توجه به وضعیت عرفی و رویه های عقلایی جامعه شکل گرفته‌اند این دوگانگی فقه و حقوق معنا دارد اما اگر دانش فقه و گزاره‌های فقهی ناسازگاری با رویه های عقلایی دارند طبیعتاً دانش فقه به عنوان رقیب برای حقوق به حساب نمی‌آید. در ادبیات غربی از واژه ای که استفاده می‌شود برای فقه،  آن اصطلاح به معنای شریعت نیست بلکه به معنای دکترین است. در جوامع غربی نیز چنین اختلافات وجود دارد کما اینکه بین فقهای ما وجود دارد. پس فقه رقیب برای حقوق نیست. یکی از دلایلی که متاسفانه این دوگانه اتفاق افتاده ناشی از کم کاری و بی‌توجهی فقیهان بوده و تلاش نکردیم که مبانی و بنیادهای فقه اسلامی را ترسیم و تبیین کنیم.