شبکه اجتهاد اجتهاد و اصول فقه, حکومت و قانون, اقتصاد و بازار, عبادات و مناسک, فرهنگ و ارتباطات, خانواده و سلامت
شبکه اجتهاد: مقاله‌ای در روزنامه اطلاعات مورخ ۹۷/۶/۳۱ با عنوان «حدود تأثیر زمان و مکان» از استاد آیت‌الله جعفر سبحانی به طبع رسید. گویا این مقاله نقدی بود بر سمینار «امکان‌سنجی برابری دیه زن و مرد» که در مشهد با ابتکار معاونت محترم ریاست جمهوری در امور زنان، سرکار خانم دکتر ابتکار در تاریخ ۲۸/۵/۹۷ برگزارشد. آیت‌الله سبحانی در دو شماره در روزنامه اطلاعات محتوای آن سمینار را به نقد گذاشتند: یکی در پاسخ استاد سروش محلاتی در مورد مسئله «تساوی دیه زن و مرد» و مقاله دوم در پاسخ نگارنده که در میزگردی با عنوان «ضرورت اجتهاد مجدد و پیرامون نقش زمان و مکان و کشف ملاکات احکام» بود. (مطالب آن سمینار در مجله حریم امام، ش۳۳۳ به تاریخ ۹۷/۶/۸ به طبع رسیده است). سزاوار بود اصل مطالب نیز، در کنار نقد آن منتشر می‌شد.
از این که روش و راه آیت‌الله سبحانی این است که همواره مسائل علمی را با نگاه علمی نقد می‌کنند و دغدغه کشف حقیقت را دارند، جای سپاس و تحسین و خشنودی است. در مواجهه‌ای که ایشان با دکتر سروش در مورد مسئله وحی داشتند، در یاداشتی که به قلم حقیر منتشر شد، ضمن قدردانی از این استاد نامدار حوزه، گفتم کاش این شیوه علمی در میان همه حوزویان باب می‌شد تا به جای برخوردهای نامتعارف، با روش و گفتگوی علمی با هر مسئله‌ای مواجه می‌شدند و روش آیت‌الله سبحانی را در پیش می‌گرفتند. در مورد مقاله ایشان در نقد تأثیر زمان و مکان، لازم دیدم به عنوان یک شاگرد نکاتی را خدمت استاد محترم معروض بدارم و اگر نادرست بود، منتظر پاسخ استاد هستم.
زمان و مکان
۱ـ ایشان در آغاز مقاله فرموده‌اند: «جای تردید نیست که شرایط زندگی که از آن به زمان و مکان تعبیر می‌کنند، در استنباط حکم شرعی تأثیر به‌سزایی دارد؛ ولی آنچه مهم است، آشنایی با حدود تأثیر این دو عامل است. گاهی تصور می‌شود مسئله «ارث زن» و یا «طلاق» و یا «دیه» او مشکلی در جامعه پدید آورده و باید به کمک همین قاعده که مورد پذیرش فقیهان معاصر و گذشته بوده است، برطرف گردد.»
ایشان تا اینجا می‌پذیرند که شرایط زندگی تغییرپذیر است و نیز می‌پذیرند که این تغییر در استنباط احکام مؤثر است و نیز اذعان دارند که به گمان برخی، از باب مثال، ارث، دیه و طلاق مشکلی در جامعه پدید آورده است. ایشان بلافاصله نقد خود را چنین آغاز می‌کند: «گاهی از ادبیات نازیبا بهره می‌گیرند و می‌گویند: فقه برای زندگی بشر است» و به نقل از این حقیر می‌آورند: «اگر بنده بخواهم براساس آن فتاوای آن فقه سنتی به زنان دستور دهم هیچ زندگی برای ایشان معنا پیدا نمی‌کند.»
این که ایشان اصطلاح فقه و زندگی را به ادبیات نازیبا تعبیر کرده است، جای شگفتی است. آیت‌الله صانعی عنوان سلسله بحثهای خود را که مربوط به مسائل فوق است، «فقه و زندگی» گذاشته است و بنده این عبارت را از ایشان وام گرفته‌ام و به نظرم تعبیر زیبایی است که ایشان فقه را به زندگی ربط داده‌اند. این که در روایات از قول امام علی(ع) آمده: «یا معشر التُّجّار! الفقه، ثُمّ المتجر؛ الفقه ثُمّ المتجر؛ الفقه ثُمّ المتجر» (کافی، ج۵، ص۱۵۰) یعنی تجارت را، که عامل بقای زندگی است، با فقه آغاز کنید، حضرت می‌خواهد زندگی را با فقه پیوند دهد. البته مرحوم علامه طباطبایی ـ استاد آیت‌الله سبحانی ـ در تفسیر المیزان (ج۳) اصولا دین را روش زندگی می‌داند و فقه به طریق اولی روشی برای زندگی است؛ منتها با این قید که علامه اضافه می‌کند: روش زندگیی که سعادت آخرت را نیز تأمین نماید. قطعا فقیهانی که ادبیات زیبای فقه و زندگی را دنبال می‌کنند، توحید و معاد را مبنای اجتهاد خود قرار داده و باید در بازسازی اجتهاد با انسان معاصر صحبت کنند؛ لهذا نباید از این جمله تعبیر «ادبیات نازیبا» به کار برد.
بناهای عرفی و روشهای عقلایی
۲ـ نکته دومی که ایشان به آن اشاره فرموده‌اند، این که تأثیر زمان و مکان در استنباط احکام، ریشه در گذشته دارد. نگارنده در آن جلسه این موضوع را از مرحوم امام‌خمینی(ره) آوردم که در حوزه‌ها دنبال نگشت و تنها به برگزاری یک سمینار اکتفا شد. سخن بر سر این نیست که چه کسی آغازگر این مبناست، چه خوب است که بزرگان دیگری نیز گفته‌اند؛ بل مهم این است که این مبنا مغفول مانده است. مرحوم شهید ثانی در القواعد می‌گوید: «یجوز تغییرالاحکام بتغییر العادات»، عادات یا عرفها که تغییر کرد، احکام به دنبال آن تغییر پیدا می‌کند.
ایشان در ادامه می‌فرماید: «قانونگذاری و تشریع از آن خداست.» معنای این جمله روشن نیست. آیا قوانینی که در حجاز رایج بود و پیامبراکرم(ص) آنها را امضا فرمود، زیرا در تضاد با توحید نمی‌دید، می‌توان گفت: این احکام امضایی را خدا تشریع کرده است؟ یا باید گفت خداوند اجازه اجرای آن احکام را داده است؟ از باب نمونه: پیغمبر اکرم(ص) ضمن وصیتى به على(ع) فرمود:
«یا علیُّ، إنّ عبدالمطلب سنّ فی الجاهلیّه خمس سُنن، أجراها الله لهُ فی الاسلام: عبدالمطلب در زمان جاهلیت پنج رسم نهاد که خداوند آن رسوم را در اسلام اجرا فرمود:
ـ حرّم نساء الاباء على الابناء فأنزل الله عز و جل و لا تنکحُوا ما نکح آباؤُکُم من النّساء: زن پدر را بر پسر حرام کرد، خداوند نیز در این باره آیه فرستاد که زنانى را که پدرانتان به همسرى خود گرفته‌اند، شما همسر خود مگیرید.
ـ و وجد کنزاً فأخرج منهُ الخُمُس و تصدّق به فأنزل الله عز و جل: و اعلمُوا أنّما غنمتُم من شئ فأنّ لله خُمُسهُ الایه: گنجى یافت یک پنجمش را کنار گذاشت و در راه خدا به دیگران داد، خداى عز و جل در این باره آیه فرستاد: بدانید که هر چه به غنیمت به دست شما برسد، پنج یکش از آن خداست.
ـ و لمّا حفر زمزم، سمّاها سقایه الحاجّ، فأنزل الله: أجعلتُم سقایه الحاجّ و عماره المسجد الحرام کمن آمن بالله و الیوم الاخر: چون چاه زمزم را کند، آن را «سیراب‌کردن حاجیان» نامید، خداوند نیز آیه فرو فرستاد: آیا سقایت حاجیان و آبادساختن مسجد حرام را در ردیف ایمان به خدا و روز واپسین قرار می‌دهید؟
ـ و سنّ فی القتل مائه من الابل، فأجرى الله عز و جل ذلک فی الاسلام: جریمه کشتن را صد شتر قرار داد خداى عز و جل همان را در اسلام اجرا فرمود.
ـ و لم یکُن للطّواف عددٌ عند قریش، فسنّ فیهم عبدالمطلب سبعه أشواط، فأجرى الله ذلک فی الاسلام: براى طواف خانه خدا، قریش شماره معینى نداشتند؛ عبدالمطلب هفت بار گرد خانه گشتن را میان آنان رسم کرد و خداوند همان را در اسلام اجرا فرمود.» (خصال صدوق، باب الخمسه، ص۳۱۳؛ بحارالانوار، ج۹۶، ص۲۴۴)
حضرت علی(ع) در عهدنامه خود به مالک اشتر فرمود: «و لا تنقض سنّه صالحه عمل بها صدور هذه الامّه: آیین پسندیده‌ای را که بزرگان این ملت (مصر) بدان خوی کرده‌اند، در هم مریز٫» (نهج‌البلاغه، نامه ۵۳).
از این دو روایت می‌فهمیم که پیامبر(ص) برای استقرار شریعت، از بناهای عرفی و روشهای عقلایی جامعه آن روز بهره می‌گرفت و برخی از احکام را، هم در عبادات و هم در معاملات، امضا کرده است. مرحوم شیخ طوسی در تفسیر آیه «خُذ العفو وأمر بالعرف و اعرض عن الجاهلین» می‌گوید: «وامر بالعرف یعنی: بالمعروف و هو کل ما حسن فی العقل فعله او فی الشرع و لم یکن قبیحا عند العقلاء.» (تبیان، ج۳، ص۶۲). صاحب‌نظران بر آنند که یکی از منابع و مصادر فقه اسلام، فقه پیشین حجاز بوده است. «فانّ فقه اهل الحجاز کان من جمله المنابع التی عرف منها الفقه الاسلام.» (المفصل فی تاریخ العرب قبل الاسلام، ج۵، ص۴۸۳).
بنا بر عبارات و روایات یاد شده، این که بگوییم: «قانونگذاری و تشریع از آن خداست»، جای تأمل است. شاید استاد در پاسخ بگویند: چون قوانین پیشین در محضر شارع امضا شده، از آن خدا می‌شود؛ ولی روشن است که واضع برخی قوانین بشر بوده و هیچ شریعتی در خلأ شکل نمی‌گیرد و احکام امضایی اسلام کم از احکام تأسیسی آن نیست.
جاودانگی شریعت
۳ـ استاد در بخش سوم از نقد خود می‌آورند: «جاودانگی شریعت اسلام یکی از اصول مسلم از نظر قرآن و سنت و اجماع است.» استدلال ایشان به روایت «حلالُ محمّد حلالٌ الى یوم القیامه، و حرامه حرامٌ الى یوم القیامه» است و نتیجه می‌گیرند که: «با به کارگیری این فرد عامل نمی‌توان حکم شرعی را نسخ کرد و یا نادیده گرفت که با خاتمیت در تضاد است.» لازم بود استاد معنای روایت را برای خوانندگان خود روشن می‌کردند. و این که چگونه اگر حکمی به خاطر انتفاء موضوع نسخ شد، در تضاد با خاتمیت است؟ حتما آیت‌الله سبحانی که سالها دروس عالی و خارج حوزه را تدریس کرده‌اند به شاگردان خود آموزش داده‌اند که رابطه میان حکم و موضوع، رابطه علت و معلول است، تا موضوع و متعلق حکم فعلیت نیابد، حکم نیز فعلیت پیدا نمی‌کند. لهذا اگر موضوع در هر شرایطی عوض شد، حکم نیز عوض خواهد شد؛ زیرا معلول تابع علت است. مثال بارز آن، نظری بود که مرحوم امام‌خمینی در باره شطرنج داد؛ چون در این روزگار شطرنج به عنوان آلت قمار از موضوعیت افتاده بود، بازی با آن دیگر نمی‌توانست حرام تلقی شود. تعویض این حکم و حرمت را به حلیت تبدیل کردن، کجا با خاتمیت در تضاد است؟
مثال دیگری که استاد خود در این مقاله آورده است، «حرمت خون‌فروشی» می‌باشد. در زمان شارع خون تنها مصرف خوردن داشت؛ لهذا خرید و فروشش در کنار میته حرام تلقی گشته است؛ اما در این زمان خون عامل نجات انسانی است که به او تزریق می‌شود.
مثال سوم «دیه بر عاقله» است. در قتل خطایی محض آمده است که: «تحمله العاقله» یا «یحمل علی العقله» (وسایل الشیعه، ج۱۹) عاقله همان «عصبه» یا «خویشان پدری» هستند. در زمان تشریع و یا امضای این حکم در محیط حجاز، به خاطر نظام قبیلگی، یک عقد تضامنی وجود داشت که رئیس قبیله تعیین می‌کرد. برای اینکه خونی هدر نرود، بستگان پدری قاتل، مسئول جبران آن بودند. کسانی مانند فخر رازی عاقله را برخلاف قرآن می‌دانند. (تفسیر کبیر، ج۱۰، ص۱۷۸) به روایت جواد علی: به خاطر تبعیض‌هایی که میان اهل بادیه و اهل قریه وجود داشت، اهل قریه دیه اهل بادیه را عاقله نمی‌شد و بالعکس، «و یظهر ان هذا الحکم الجاهلیین ایضا، او حکم بعض منهم فی اصول دفع الدیات». آشکار است که این حکم از احکام جاهلی است، یا حکمی است که برای پرداخت دیات می‌کردند. نیک واضح است که عاقله در این عصر و در این نسل معنا ندارد. عقلای کاردان این‌گونه مسائل را با بیمه حل کرده‌اند. تعطیل دیه بر عاقله نه نسخ تلقی می‌شود، و نه در تضاد با خاتمیت است. چون موضوع دیه عاقله نظام قبیلگی است و در روزگار خود یک قاعده عقلایی به حساب می‌آمده است.
ویا از باب مثال، امروز در این جهان اگر کسی بخواهد انسانی را به عنوان برده خرید و فروش نماید، عقلا مذمتش می‌کنند و این حکم مباح شرعی در هیچ قانونی جایز نیست.
ایشان پذیرفته‌اند که احکام اسلامی تابع مناط و ملاکات است و اگر بر اثر مرور زمان، مناط و ملاک حکم تغییر یابد، حکم نیز دگر گون می‌شود. و نیز پذیرفته‌اند که شرایط زمان و مکان همان طور که در دگرگونی ملاک اثر می‌گذارد، همچنین برای موضوع مصادیق جدیدی کشف می‌کند. ایشان مثال‌ها را در موارد معدود آورده‌اند؛ مانند: مسابقات شتر و یا اسب‌سواری و مصادیق احتکار. با این وصف ایشان تخریج مناط را همان شریعت‌سازی و یا قیاس اهل سنت می‌دانند. در مورد احتکار می‌گویند: فقیهان پیشین احتکار را بسیار محدود دانسته و می‌گفته‌اند: «لیس الحکره الا فی الحنطه و الشعیر و التمر و الذبیب و السمن» (وسایل، ج۱۲، باب۱۷) یعنی احتکار فقط در مورد گندم، جو، خرما، کشمش و روغن منحصر است؛ اما انبار کردن اجناس دیگر احتکار نیست.» سپس استاد سبحانی اضافه می‌کنند که: «گویا ملاک احتکار، ضروریات زندگی است. مسلما شرایط زندگی مصادیق جدیدی برای ملاک کشف کرده است.» بعداً دلسوزانه می‌آورند: «اکنون که قلم روی کاغذ جریان دارد، در آستانه گشایش مدارس هستیم، ۱۲میلیون نفر باید به مدرسه بروند و نیاز به لوازم‌التحریر دارند. حالا اگر گروهی دنیاگرا به احتکار این ابزار بپردازند، زندگی فلج می‌شود.»
این که موضوع احتکار مربوط به ضروریات زندگی است، آیا تخریج مناط نیست؟ استاد با چه معیاری حرمت احتکار را روی لوازم التحریر می‌برند؟ مگر در نص شریعت احتکار کاغذ حرام است؟ در مورد شک نیز باید اصاله الحلیه را جاری کرد. ایشان با چه معیار می‌گویند: تخریج مناطات ممنوع؛ با اینکه خود در مسئله احتکار تخریج مناط کرده‌اند و ملاک حرمات را ضروریات زندگی دانسته و حکم را تا به لوازم التحریر تعمیم داده‌اند؟ به چه دلیل موضوع احتکار را که پنج چیز است، به چیزهای دیگر تعمیم داده‌اند که درست نیز همین است. مگر قیاس یا تخریج مناط غیر از این است؟
ایشان در مسئله ارث زن دچار تناقض گشته و می‌گویند: قرآن مجید می‌فرماید: «للذکر مثل حظّ الانثیین: برای مردان دوبرابر سهم زنان قرار داده شده است. این حکم ابداً نه با شرایط زمان و مکان قابل تغییر است و نه با عناوین ششگانه. نص الهی است و ملاکی دارد. خواه به آن واقف باشیم یا نه. حقیقت اسلام همان تسلیم در برابر شریع الهی است.» بعداً می‌فرماید: «هرگز لازم نیست بر ملاکات واقعی احاطه داشته باشیم.»
تعجب است که از کجا می‌فرمایند هرگز لازم نیست بر ملاکات واقعی دست پیدا کنیم. قرآن که همواره ما را دعوت به تعقل و تفکر می‌کند، آیا تعقل و دستیابی به ملاکات احکام را استثنا کرده است؟ این عدم لزوم را از کجا آورده‌اند؟ چطور ایشان در مسئله حرمت احتکار به ملاک دست پیدا کردند و حکم را به اقلام بیشتری تعمیم دادند؟
در مورد ارث نیز بعد از ادعای فوق می‌فرمایند: «ولی در عین حال یادآور می‌شوم: زن در زندگانی خود کوچکترین مسئولیت مالی ندارد، در حالی که تمام مسئولیت مالی خانواده بر عهده مرد است. با توجه به این اصل، محاسبات دقیق ثابت کرده است که در پرتو این قانون (للذکر مثل حظ الانثیین) نیمی از ثروت دنیا از آن زنان است.» در اینجا استاد برآنند که قاعده ارث زنان که نصف است تا قیامت لایتغیر است و از سویی مناط و ملاک حکم را عقلانی و یا عقلایی کرده و فلسفه حکم را عهده‌دار بودن هزینه زندگی توسط مردان دانسته‌اند. اگر بر فرض، روزگاری و یا در عرفی هزینه زندگی میان زن و شوهر تنصیف شد و یا در عرفی زن عهده‌دار هزینه زندگی بود، در آن صورت آیا حکم تغییر می‌کند؟ یا ممکن است ملاک غیبی داشته باشد و باز هم ارث مرد دوبرابر زن می‌باشد؟ یا حکم کنیم که زنان حق ندارند هزینه زندگی را عهده‌دار شوند؛ یعنی وظیفه ماست که موضوع را حفظ کنیم تا حکم شرع تعطیل نگردد؛ چنان‌که یکی از آقایان گفته بود باید موضوع برده‌داری را حفظ کرد تا برده‌داری تعطیل نگردد!
طلاق
نقد دیگر استاد بر گفتگوی در سمینار، مسئله طلاق است. ایشان با طرح این سؤال که: چرا طلاق به دست مردان است؟ باز تخریج مناط و یا کشف مناط کرده و می‌گویند: «سرّ این که طلاق در دست مرد است، این است که وی از نظر عقلانیت و محاسبه امور زندگی، اقوی از زن است، درحالی که زن غرق در احساسات و عواطف مادری است. حالا اگر افزون بر مرد، در دست زن نیز باشد، این پیوند دچار تزلزل بیشتری خواهد شد و اگر در دست دادگاه باشد، این همان راهی است که جمهوری اسلامی با یک رشته شرایط برگزیده است.» پرسش از استاد این است که: آیا فرموده پیامبر(ص) که «الطلاق بید من اخذ بالساق» به عنوان یک جمله خبری در مقام بیان یک حکم لایتغیر الهی است و ملاکش را ما نمی‌دانیم. در این صورت دخالت دادگاه دخالت در توسعه و تضییق یک حکم الهی به چه معناست؟ یا این که ملاک و معیار این احکام واضح است، همان‌طور که استاد بیان کرده‌اند، چون مردان واجد عقلانیت و زنان واجد عواطف و احساسند.
حال با یک محاسبه باید دید آیا در کشوری مانند ایران اگر طلاق بر اساس فتاوای گذشته به دست مردان بود و از سویی دادگاه دخالت نمی‌کرد، چه می‌شد؟ اکنون طلاق در ایران بیشتر اتفاق می‌افتد و یا در کشورهایی که طلاق از دست مردان خارج است؟ تجربه نشان داده که زنان به خاطر عواطف خانوادگی کمتر حاضرند به طلاق تن دهند تا مردان. و باید دید در دادگاه، مردان بیشتر خواهان طلاقند یا زنان؟ اگر حکمی را تحلیل فلسفی می‌کنیم، باید بر اساس آمار و واقعیات باشد. خلاصه از قلم استاد روشن نیست که اسلام طلاق را که در اختیار مردان گذاشته، یک ملاک غیبی دارد و یا معیار عقلایی منظور است و آن معیار عقلاً قابل کشف است. و اکنون به فرموده ایشان دادگاه‌ها دخالت می‌کنند و این اختیار را به نحو مطلق از دست مردان گرفته‌اند. چه کسی این اختیار را به دادگاه داده؟ جز عقلا و قانون‌گذاران که با تخریج مناط این کار را کرده‌اند تا حقوق زنان پایمال نگردد؟
ازدواج دختران
و آخرین نقد ایشان دفاع ازدواج دختران در ده‌سالگی است: «ازدواج دختران در ده‌سالگی چگونه توجیه می‌شود؟ … نکته این که سن ده سال به میان آمده است، این است که در مناطق گرمسیر، دختران زودتر به بلوغ جنسی می‌رسند، برخلاف نقاط سردسیر، حتی گاه در پانزده‌سالگی چنین گرایشی ندارند. از این جهت اسلام، اقل را که همان ده‌سالگی است، در نظر گرفته تا در مناطق گرمسیر مشکلی در کار نباشد. از آن طرف، استعداد مزاجی را شرط کرده تا از تزویج دختران نارس جلوگیری شود. البته مقصود ما از تزویج تنها عقد نیست، بلکه عقدی که با عروسی همراه باشد. والا عقد مجرد از رابطه جنسی، مشکلی ندارد.»
آیت‌الله سبحانی در اینجا حکم شرعی را با یک مبنای علمی و عقلی مکان‌مند کرده و میان مناطق سردسیر و گرمسیر تفکیک قائل شده‌اند. چنین تفکیکی را در لسان روایات و فتاوای گذشته نجستم. اگر اجازه داریم مکان و علم را در استنباط احکام دخالت دهیم و گرمسیری و سردسیری را جزء موضوع بدانیم، چرا زمان را دخالت ندهیم؟ و چرا نگوییم در این روزگار، عرف بشری ازدواج دختران را در سن فی‌المثل ده‌سالگی نمی‌پذیرد؟ و چرا نگوییم سن تکلیف نیز چنین است؟ همین‌گونه است شرط اجازه پدر و یا جد پدری در صحت ازدواج. چرا مادران در این اجازه بی‌نصیبند؟
استاد در اینجا نیز مسئله را تحلیل عقلی کرده و فرموده‌اند: «زیرا دختر جوان که سردی و گرمی روزگار را لمس نکرده، نمی‌تواند واقع‌بین باشد؛ اما پدر که در جامعه بزرگ شده، می‌تواند مصلحت و مفسده او را تشخیص دهد. از این نظر رضایت ولی معتبر است.»
اکنون که استاد این مسئله را روی تشخیص مصلحت و مفسده برده‌اند، باید دید که آیا در این روزگار مادران که در جامعه زندگی می‌کنند، بیشتر مصالح دختران را تشخیص می‌دهند یا پدران؟ پاسخ مستلزم آگاهی جامعه‌شناسانه و روان‌شناسانه است. چه بسا دختران روستایی که با اجبار پدر در سنین پایین با مردان مسن ازدواج می‌کنند و به خاطر پدر رضایت می‌دهند و بعداً زندگی‌شان به فاجعه منجر می‌شود!
خوشبختانه بر اساس قانون مدنی ایران (ماده ۱۰۴۱)، اجازه عقد نکاح دختر پیش از رسیدن به ۱۳سال تمام شمسی، منوط به تشخیص دادگاه است. و اگر مردی با دختر کمتر از ۱۳ سال بدون مقررات قانونی ازدواج کند، به حبس تعزیری از ۶ ماه تا ۲سال محکوم می‌شود.
نکته دیگر این که اگر پای تشخیص مصلحت در میان است و این مصلحت عقلایی است، چرا این مصلحت را در دیگر احکام غیر عبادی سرایت ندهیم؟ در معاملات به شیوه‌های امروزی، مگر تخریج ملاک نمی‌کنیم؟ همین طور در مسائل پزشکی، تلقیح مصنوعی، پیوند اعضا و غیره. احکامی که فقیه بر موضوعات جدید سوار می‌کند، احکام عقلایی است. جواز یا لزوم بیمه، چه بخواهیم و چه نخواهیم، سیره عقلا در جهان امروز است. و عالمان دین سیره عقلا را حجت دانسته‌اند. مرحوم نائینی در تعریف سیره عقلا می‌گوید: «فهی استمرا عمل العقلا بما هم عقلا علی شئ سواء انتحلوا الی مله او دین او لم ینتحلوا: عملی که عقلا از آنجا که خردمند هستند، در پیش بگیرند، چه به دینی وابسته باشند یا نباشند، آن را سیره عقلا می‌نامند.» (فوائدالاصول، ج۳، ص۱۹۲)
از آنجا که استاد در مسئله تساوی دیه اخیراً بسیار حساس شده‌اند و نامه‌ای به دکتر علی لاریجانی ـ ریاست محترم مجلس ـ نوشته‌اند تا لایحه نشود، باید گفت در مسئله نیز بایست تحلیل عقلایی شود، همان‌طور که ایشان مسئله ارث و یا طلاق را توجیه اقتصادی و اجتماعی کرده‌اند. و برای عدم تساوی دیه زن و مرد نیز ملاک را غیبی ندانسته و مصلحت عقلایی را منظور کرده‌اند. بنا بر این مسئله‌ای فی‌المثل مانند دیه و یا تغلیظ دیه در ماههای حرام نیز تحلیل عقلایی کنیم و آنها را زمانی و مکانی نگاه کنیم. اگر مصالح پیشین در میان بود، احکام پیشین را ادامه دهیم و اگر مصلحت آن احکام در این زمان باقی نیست، حکم را بر اساس مصلحت تغییر دهیم. به تعبیر شهید ثانی: با تغییر عادات، حکم را تغییر دهیم.
نیک می‌دانیم که احکام فقهی مسلمانان، دست کم در غیر عبادیات، در تاریخ در بستر عقلایی حرکت کرده و علم اصول که بن‌مایه فقه است، یک علم بشری و عقلانی است.
حقوق زنان
تذکر اخلاقی که استاد در پایان مقاله داده‌اند، این است که در مسئله «حقوق زنان»، فقط نام شهیدمطهری به میان آمده و از کسانی چون علامه طباطبایی، حسن صدر و یحیی نوری نامی به میان نیامده است. در جواب باید گفت موضوع بحث این نبود که چه کسانی راجع به حقوق زن اثری به جا گذاشته و یا بحث کرده‌اند. چون در این میان استاد مطهری کار قوی‌تری کرده و کتابشان شناخته‌تر می‌باشد، نام ایشان به میان آمد. و گرنه نخست از مرحوم طباطبایی نام برده شد که احکام را به «ثابت» و «متغیر» تقسیم کرده است.
حال نوبت این شاگرد است که از استاد گلایه نمایم. کاش مبنای مرحوم علامه طباطبایی را در این مقاله مستوفی به میان می‌آوردند. پژوهشگر ارجمند استاد خسروشاهی در جلد دوم کتاب «بررسی‌های اسلامی» مبنای علامه را در مورد احکام ثابت و متغیر آورده است.
آخرین گله ویا نقد استاد به سمینار این است که: «چرا در میزگرد، بیان شده است که فقیه باید در برخی موارد به کارشناسان از قبیل روان‌شناسان، روانکاوان، اقتصاددانان، و.. رجوع کند؟ این لوازم دارد؛ و آن این است که فقیه باید از کتاب طهارت تا دیات، در موارد زیادی به آنان مراجعه کند. و چه بسا الگوهای آنان کاملا غربی بوده و با معنویت دینی سازگار نباشد.»
پرسش از استاد این است: مگر در مسائل مستحدثه چون پول و بانک، تلقیح مصنوعی، مهرین‌کُشی (آتانازی)، بیمه و غیره به کارشناس مراجعه نمی‌شود؟ و اگر نشود و فتوا داده شود، روی موضوع کارشناسی صورت نگرفته و این فتوا قابل اعتماد نیست! بنا براین چه اشکال دارد که در مورد مجازات‌های اسلامی، سن تکلیف، سن مجازات و… مبنای کار را کارشناسی کنیم؟ همان‌طور که ایشان در مورد سن ازدواج، به مزاج سردسیری و گرمسیری، بلوغ جنسی و استعداد مزاجی اشاره داشتند.
ایشان می‌گویند شاید پاره‌ای از نظریات علمی منشأ غربی داشته باشد. در شگفتم که این مرزبندی علوم به شرقی و غربی از کجا آمده است؟ چرا هر علمی را که از بلاد غربی آمده، باید زیر سؤال برد؟ مگر پیامبراکرم(ص) نفرمودند: «اطلب العلم و لو من اهل النفاق» و حضرت علی(ع) نفرمود: «الحکمه ضاله المؤمن فاطلبوها و لو عند المشرک» و «اطلبوا العلم و لو کان بالصین»؟ این که بگوییم در شناخت موضوعات فقهی به کارشناسان غیر حوزوی مراجعه نکنیم، زیرا ممکن است منشأ دانش آنان غربی باشد، جای تأمل است.
در پایان سخن مرحوم استاد شهیدمطهری را متذکر می‌شوم که باید عدالت را در سلسله علل طولی احکام قرار داد. و احکام فقهی باید با ترازوی عدالت سنجیده گردد: «ریشه طرح مسئله عدل در جهان اسلام را تنها در علم کلام و در میان متکلمان نباید جستجو کرد، ریشه‌ای هم در جای دیگر دارد و آن فقه اسلامی است.» (مجموعه آثار شهیدمطهری، ج۴، ص۹۵۲).
