شبکه اجتهاد اجتهاد و اصول فقه, حکومت و قانون, اقتصاد و بازار, عبادات و مناسک, فرهنگ و ارتباطات, خانواده و سلامت
دو سوم سطح زمین پوشیده از آب است. آب‌های زیرزمینی نیز بخش عمده‌ای از آب‌های کره زمین را تشکیل می‌دهد. مالکیت این آب‌ها و نیز نحوه بهره‌برداری از آن‌ها از گذشته تا کنون از مباحث پردامنه فقهی بوده است. دیرینه این مباحث را در روایات نیز می‌توان یافت. این نوشتار در صدد گزارشی اجمالی از آرای فقیهان گذشته و معاصر درباره ملکیّت آب و بهره‌برداری از آن و مستندات آن است.
به گزارش خبرنگار اجتهاد، دکتر مسعود امامی، دبیر علمی شورای فقهی مرکز تحقیقات اسلامی مجلس شورای اسلامی در گزارشی به تبیین و تشریح فتاوای فقهی در ملکیّت آب و بهره‌برداری از آن پرداخته است و مباحث خود را بر اساس اقسام آب‌ها چون: اقیانوس‌ها، دریاها، دریاچه‌ها، مرداب‌ها، رودهای بزرگ، نهرهای کوچک، چشمه‌ها، آب‌های زیرزمینی، باران و سیل؛ تنظیم کرده است که از منظرتان می‌گذرد؛
آب‌های عمومی
آب‌های عمومی عبارتنداز آب‌هایی که دو شرط دارند نخست آن که انسان آن‌ها را استخراج و جمع‌آوری نکرده و دوم آن که در ملک شخصی کسی نیست، مانند اقیانوس‌ها، دریاها، دریاچه‌ها، رودخانه‌های بزرگ و نیز نهرها، چشمه‌ها، مرداب‌ها، آب گودال‌های طبیعی و آب سیل که در اراضی موات جریان دارند.
درباره ملکیت آب‌های عمومی میان فقیهان چند قول است:
قول اول: مشترکات؛ به نظر مشهور فقیهان این آب‌ها از مشترکات و مباحات اصلی می‌باشند. برخی ادعای اجماع علمای اسلام دراین‌باره کرده‌اند. روایات متعدد بر اصلِ مباح بودن و اشتراک آب برای همگان دلالت دارد. مشترکات عبارت است از آنچه ملک کسى نیست و عموم مردم در بهره‌وری از آن، مشترک و برابرند. بسیارى، اصول مشترکات را سه چیز ذکر کرده‌اند: آب‌هاى عمومى، معادن و منافع.
منافع، در برگیرنده راه‌ها، مساجد، مشاهد مشرفه، مدارس، کاروان سراها، بوستان‌ها، گورستان‌ها و سایر اماکن عمومی است که همگان می‌توانند از آن‌ها استفاده کنند. مشترکات با مباحات اصلى یک وجه اشتراک دارد و یک وجه افتراق. وجه اشتراک، روا بودن استفاده عموم از آن دو است. اما وجه تمایز آن دو در این است که مباحات اصلى نه در ملک کسى است و نه پیشینه ملکیت دارد؛ ازاین‌رو، به حیازت قابل تملک است، مانند ماهیان دریا، گیاهان خودروى بیابان، معادن و آب‌هاى عمومى؛ اما مشترکات اعم از آن است و شامل مباحات اصلى و آنچه که حقوق عموم به آن تعلق گرفته و قابل تملک نیست، مانند راه‌ها، مساجد و مشاهد مشرفه مى‌شود؛ چنان که شامل آنچه که ملک کسى بوده، سپس وقف بر عموم شده نیز می‌گردد.
مشترکات در حقوق معنای دیگری دارد. از مشترکات در علم حقوق به‌عنوان اموالی یاد می‌شود که مالک آن‌ها عموم مردم است و قابل تملک شخصی و استفاده انحصاری نیست، مانند شوارع، پل‌ها، آب انبارهای عمومی، چاه‌های عمومی و قنوات عمومی. دولت نیز مالک این‌گونه اموال نیست و فقط مسئول حفظ و حراست از آن‌ها است. ازاین‌رو نمی‌تواند ملکیت آن‌ها را به دیگری واگذار کند. بر اساس این تعریف، مباحات اصلی قسیم مشترکات خواهند بود و مقصود از آن‌ها اموالی است که ملک شخصی افراد نیستند اما امکان تملک آن‌ها به سبب حیازت وجود دارد. پس مشترکات با حیازت قابل تملک نیستند؛ ولی مباحات اصلی با حیازت قابل تملک هستند.
آب‌های عمومی با حیازت قابل تملک می‌باشند و در حیازت آن میان مسلمان و غیرمسلمان فرقی نیست و هر کس زودتر حیازت کند مقدم است. برخی از شافعیه قائل به ملکیت آب حیازت شده نیستند و فقط حق اولویت برای آن قرار داده‌اند.
شیخ طوسی و علامه حلی می‌گویند: اگر این آب‌ها یا آب باران داخل ملک کسی شود، به صرف ورود مالکیتی برای صاحب زمین حاصل نمی‌شود و ملک کسی خواهد بود که آن را حیازت کند. البته حیازت کنند باید با اذن مالک وارد زمین او شد.
قول دوم: انفال؛ به نظر برخی از فقیهان معاصر مانند حضرات آیات سید عبدالحسین لاری، منتظری، سیستانی، سبحانی، مؤمن و مشکینی آب‌های عمومی از انفال و ملک امام علیه‌السلام است و اگر کسی به قصد تملک حیازت کند، مالک می‌شود و در این جهت فرقی میان مسلمان و کافر نیست. آیت‌الله منتظری تصریح می‌کند که آب‌های زیر زمینی نیز از انفال است. آیت‌الله سیستانی آب‌های جمع شده از باران و برف و مانند آن را از مباحات اصلی می‌داند.
قول سوم: دریاها از انفال هستند؛ شیخ کلینی، شیخ مفید، ابوالصالح حلبی، محقق نراقی و برخی دیگر از فقیهان دریاها را از انفال می‌دانند. برخی فقهاء ادعا کرده‌اند که برای این قول مستندی نیافتند؛ اما فقهای دیگر برای این قول مستنداتی از روایات ذکر کرده‌اند. شاید دریاها در این قول به‌عنوان مثالی برای آب‌های عمومی ذکر شده است. بر این اساس قول با قول دوم یکی خواهد بود.
قول چهارم: در زمین موات از انفال و در زمین مفتوحه عنوه مال مسلمانان است؛ به نظر آیت‌الله فیاض اگر آب‌های عمومی در زمین موات باشند از انفال و ملک امام علیه‌السلام هستند و اگر در زمین مفتوحه عنوه باشند ملک عموم مسلمانان می‌باشند. در هر دو صورت با حیازت به ملکیت حیازت کننده در نمی‌آیند و فقط او حق استفاده از این آب‌ها را دارد. پس «هر کس اخبار تحلیل شامل او است همان طورى که اجازه دارد این دسته از زمین‌ها را احیا و از ثروت‌های طبیعى آن استفاده نماید، نیز مى‌تواند از آب‌هاى زیر زمینى و سطحى آن استفاده کند، بنابراین هر فردى حق دارد به‌اندازه کارش از آن بهره ببرد و جایز نیست که با دیگرى دراین‌باره مزاحمت کند و او را از آن کار بازدارد. بنابراین آب‌هاى شط‌ها و نهرهاى بزرگ مانند دجله و فرات یا نهرهاى کوچکى که خودشان از چشمه‌ها یا سیلاب‌ها یا آب شدن برف‌ها به جریان مى‌افتند و همچنین چشمه‌های بازشده از کوه‌ها یا از زمین موات و غیر این‌ها در استفاده مشترک مى‌باشند و همین‌طور آب‌هاى زیرزمینى.
چاه
آب چاه بر سه قسم است:
اول: چاهی که در ملک خود حفر کرده است: هر کس حق دارد در ملک خصوصی خود چاه حفر کند و همسایه حق جلوگیری از آن را ندارد. در صورتی که حفر چاه موجب ضرر برای همسایه شود، مانند اینکه چاه عمیق‌تری حفر کند که موجب شود آب چاه همسایه را جذب نماید اختلاف است: برخی مانند علامه حل و شهید ثانی آن را مطلقاً جایز دانسته‌اند. برخی مانند محقق سبزواری، صاحب جواهر و امام خمینی به استناد ادله لاضرر در صورت داشتن ضرر برای همسایه، جایز نمی‌دانند.
در مورد ملکیت آب این قسم از چاه‌ها دو قول است:
قول اول: ملکیت: در این فرض به فتوای بیشتر فقیهان شیعه، حفر کننده مالک چاه و آب آن خواهد بود.
قول دوم: عدم ملکیت: شیخ طوسی در مبسوط قول به عدم ملکیت را به بعضی نسبت داده است که ظاهراً از فقهای اهل سنت باشند. بر اساس این قول هر چند ملکیت برای مالک زمین و حفر کننده چاه نسبت به آب چاه حاصل نمی‌شود؛ اما کسی حق ندارد بدون اجازه مالک زمین از آب چاه استفاده کند، زیرا بدون اذن وارد ملک غیر شده است و اگر چنین کرد ضامن آب نیست. برخی گفته‌اند فقط در صورت حیازت با ظرف یا سقی، مالک همان مقدار آب می‌شود که حیازت کرده است و می‌تواند آن را بفروشد.
قول سوم: عدم ملکیت ماده آب: شهید صدر معتقد است آب‌های زیر زمین مانند چشمه‌ها و چاه‌ها در صورتی که کسی با تلاش به آن برسد، هر مقدار که برداشت کند را مالک می‌شود؛ اما اصل ماده آب را که از آن آب می‌جوشد مالک نمی‌شود و تنها حق اختصاص نسبت به آن پیدا می‌کند و نمی‌تواند دیگران را بعد از رفع نیاز خود، منع کند و از آنان در قبال آن پولی دریافت نماید.
دوم: چاهی که در زمین موات برای تملک حفر کرده است: در مورد ملکیت آب این قسم از چاه‌ها سه قول است:
قول اول: ملکیت: در این فرض به فتوای فقیهان شیعه حافر بعد از احیاء، مالک چاه و آب خواهد بود و احیاء به رسیدن به آب است و قبل از رسیدن به آب، تحجیر است. شیخ طوسی می‌گوید بنابر به قول ملکیت در این فرض و فرض اول، مالک می‌تواند آن مقدار از آب را که دیده می‌شود بفروشد و نمی‌تواند همه آنچه در چاه وجود دارد را بفروشد زیرا قابل تمییز نیست. شهید اول و صاحب جواهر می‌گویند: مالک چاه می‌تواند همه آب چاه را به‌طور دائم بفروشد همان‌طور که می‌تواند همه آب چشمه را به‌طور دائم بفروشد.
قول دوم: عدم ملکیت: آیت‌الله فیاض قائل به ملکیت برای این قسم نیست، زیرا به نظر ایشان ملکیت چاه تابع ملکیت زمین آن است. پس چون به نظر ایشان اراضی موات از انفال و ملک امام است پس چاه حفر شده در آن نیز ملک امام است. در صورتی که چاه در زمین مفتوحه عنوه حفر شده باشد نیز به ملکیت شخصی در نمی‌آید زیرا اراضی مفتوحه عنوه ملک جمیع مسلمانان است، پس چاه حفر شده در آن نیز ملک آن‌ها است و حفر کننده فقط حق اولویت در استفاده از چاه را دارد.
شیخ طوسی در مبسوط قول به عدم ملکیت را به بعضی نسبت داده است که ظاهراً از فقهای اهل سنت باشند.
قول سوم: لزوم اذن از امام برای حفر چاه: ابن جنید فتوا داده است که حفر چاه برای تملک در زمین موات باید به اذن امام باشد. علامه حلی این قول را می‌پذیرد زیرا به نظر او زمین موات برای امام است. پس احیاء آن نیز باید به اذن امام باشد.
سوم: چاهی که حافر در زمین موات برای غیر تملک حفر کرده است: اگر کسی چاهی در زمین موات برای غیر تملک حفر کند مانند اینکه برای شرب خود و بهائم برای مدتی که در منطقه‌ای اقامت دارد چاهی حفر کند و سپس از آن منطقه برود، در این صورت به فتوای فقهای شیعه مادامی که در آن منطقه است حق اولویت نسبت به استفاده از چاه دارد و مالک آن نیست و بعد از آن دیگران می‌توانند از آن استفاده کنند. کسی نمی‌تواند از چاه‌های عمومی که همه مسلمانان از آن استفاده می‌کنند و مالک خاصی ندارند، استفاده اختصاصی داشته باشد و هر کس قبل از دیگران اقدام به بهره‌برداری کند مقدم است.
قنات و نهر احداث شده
احکام قنات و نهر احداث شده تقریباً مانند احکام چاه است و جملگی تابع مالک واحد هستند. اقسام ذکر شده در مورد چاه و بیشتر اقوال مربوط به هر قسم در مورد قنات و نهر احداث شده نیز جاری است. علامه حلی می‌گوید: قنات حکم چاه را دارد. او در کتاب دیگرش می‌گوید: قنات مشترک حکم نهر مشترک را دارد.
بر این اساس اگر کسی در زمین موات، نهری برای آبیاری احداث کند، به فتوای مشهور فقیهان مالک نهر و آب آن خواهد بود. اما به فتوای شیخ طوسی ملکیت برای نهر ثابت است اما برای آب ثابت نیست و فقط حق اختصاص برای صاحب نهر ثابت است. به نظر آیت‌الله فیاض نیز ملکیت حاصل نیست، زیرا ملکیت نهر در زمین موات تابع ملکیت زمین است و زمین موات از انفال و ملک امام است.
فقهاء مسائل مختلفی درباره استفاده شرکاء از نهر مملوک ذکر کرده‌اند.
آب حیازت شده در ظروف و استخرها
آب حیازت شده در ظروف، گودال‌ها، حوض‌ها و استخرها به اجماع فقهاء ملک شخصی است و میان مسلمان و غیرمسلمان فرقی نیست و به اجماع فقهاء فاضل این آب لازم نیست بذل شود، برخلاف فاضل آب چاه و چشمه که اختلافی است.
فاضل آب‌های چاه، چشمه، باران و فاضل آب‌های عمومی
بذل فاضل آب حیازت شده از آب‌های عمومی به نظر هم فقهاء از جمله شیخ واجب نیست. اختلاف فقهاء در فاضل آب چاه است. در فرضی که ملکیت برای چاه حاصل باشد، درباره استفاده و فروش مقدار آب مازاد بر نیاز چند قول است:
قول اول: وجوب بذل برای شرب: به نظر شیخ طوسی و ابن جنید به استناد روایات نبوی (ص) مالک نمی‌تواند مازاد نیاز از آب چاه را برای شرب دیگران یا بهائم بفروشد و باید آب را در اختیار نیازمندان قرار دهد اما برای سقی می‌تواند بفروشد؛ اما آبی که از چاه استخراج کرده و در ظرف یا جایی جمع‌آوری کرده است، بذل آن به اجماع واجب نیست، زیرا ماده‌ای برای آن نیست. در مورد چشمه نیز مالک آن نمی‌تواند مازاد بر نیاز را بفروشد و باید برای شرب دیگران بذل کند.
قول دوم: استحباب فروش
قول سوم: وجوب بذل برای شرب و سقی
قول چهارم: وجوب فروش؛ شیخ طوسی این چهار قول را در کتاب مبسوط نقل کرده است و خود قول اول را برگزیده است. ظاهراً سه قول دیگر متعلق به فقهای اهل سنت است.
قول پنجم: عدم وجوب بذل؛ به نظر مشهور فقهای شیعه واجب نیست فاضل آب را بذل کند، بلکه مستحب است. شهید صدر قائل است روایات تحریم دال بر این است که رسول خدا (ص) به‌عنوان حاکم و در جهت مصلحت مسلمین حکم ثانویه‌ای مبنی بر عدم جواز استفاده از مقدار فزونی آب بر نیاز انشا کرده‌اند و در هر زمان حاکم مسلمین با توجه به‌مقتضایات عصر می‌تواند چنین حکمی داشته باشد. روایات متعددی دلالت بر جواز خرید و فروش آب مازاد بر نیاز دارد. در مقابل روایاتی دلالت بر عدم جواز فروش آب مازاد دارد. وجه جمع روایات به نظر مشهور فقهاء حمل روایات مانعه بر کراهت است.
حقابه
برای نهرهای بزرگ که آب آن برای همه اراضی کفایت می‌کند حقابه ضرورتی ندارد، اما در مورد نهرهای کوچک که برای آبیاری همه اراضی کافی نیست و ملک شخصی کسی هم نمی‌باشد، به فتوای فقهای گذشته مانند شیخ طوسی، محقق حلی و علامه حلی آن کس که نزدیک‌تر به نهر است حقش مقدم بر دیگران است، هر چند به دیگران آبی نرسد.
به فتوای فقهای معاصر حق کسانی که تقدم زمانی در استفاده از آب دارند مقدم بر حق دیگران است و اگر کسی بر دیگران تقدم زمانی نداشته باشد حق کسانی که اقرب به نهر هستند مقدم است. صاحب مفتاح الکرامه قول فقهای گذشته را نیز همین‌گونه تفسیر می‌کند. بر همین اساس که شیخ طوسی و علامه حلی فتوا می‌دهند که اگر کسی زمین مواتی را که به دهانه نهر نزدیک‌تر است با تأخیر احیا کند، حق او بر کسانی که پیش از این در پایین دست از نهر استفاده می‌کنند مقدم نیست. محقق حلی در این فتوا تردید کرده است.
اگر دو یا چند نفر حق یکسانی به آب داشتند، در صورت امکان آب میان آن‌ها تقسیم می‌شود و در غیر این صورت قرعه میان آن‌ها خواهد بود و آن کس که قرعه به نامش است تنها به مقدار حقش آبیاری می‌کند نه به مقدار نیازش، زیرا حق دیگری محفوظ است. فقهاء فروع مختلفی درباره حقابه ذکر کرده‌اند که به‌تفصیل در منابع فقهی آمده است.
به‌تصریح برخی چنانچه کشاورزان از آب‌های مشترک بهره‌برداری می‌کرده‌اند، براى آنان حق ایجاد کرده است؛ ولى به‌اندازه نیاز و احتیاج؛ و نسبت به مازاد حقى ندارند.
کسی که دارای حقابه است، در صورتى که در استفاده از آب به مقدار سهم خود با دیگران شریک باشد، می‌تواند در سهم خویش هر نوع تصرف مالکانه ـ همچون فروختن و اجاره دادن ـ بکند و شرکا حق جلوگیرى از آن ندارند. حقابه به ارث نیز می‌رسد.
فروش و اجاره چاه، قنات و چشمه
خرید و فروش آب چاه، قنات و چشمه مورد اختلاف است. شیخ طوسی می‌گوید مالک می‌تواند آن مقدار از آب را که دیده می‌شود بفروشد و نمی‌تواند همه آنچه در چاه یا قنات یا چشمه وجود دارد را بفروشد زیرا این منابع پیوسته داراى جوشش هستند و دائم آب تازه با آب قبلى مخلوط مى‌شود، ازاین‌رو مقدار مبیع معلوم نیست. شهید اول و صاحب جواهر می‌گویند: مالک چاه می‌تواند همه آب چاه را به قید دوام؛ یعنى تا زمانى که آب در این چاه یا قنات یا چشمه جریان دارد بفروشد.
اجاره دادن آب چاه، قنات و چشمه مورد اختلاف است. برخى، از آن جهت که با استفاده از آب، عین آن از بین می‌رود ـ و شرط صحت اجاره بقاى عین بعد از استفاده است ـ اجاره دادن آب چاه، قنات و چشمه را صحیح ندانسته‌اند، مگر آنکه متعلق اجاره خود چاه و قنات باشد. در این صورت اجاره صحیح و آب به‌تبع، داخل در اجاره و استفاده از آن جایز خواهد بود.
اختیارات دولت اسلامی
بنابر فتوای کسانی که آب‌های عمومی یا آب‌های سطحی یا غیر سطحی در زمین‌های موات را از انفال می‌دانند، دولت اسلامی که اختیارات امام معصوم را در اداره انفال دارد، می‌تواند مقرراتی در جهت مصالح جامعه برای استفاده از این آب‌ها وضع کند. تبعیت از این مقررات بر همگان لازم است.
در مواردی که ملکیت خصوصی برای آب ثابت است، دولت می‌تواند بر پایه حکم حکومتی و به‌مقتضای مصالح جامعه و رعایت حق ملکیت مردم، مقرراتی برای استفاده از منابع مختلف آب وضع نماید؛ همچنان که شهید صدر روایات دلالت کننده بر وجوب بذل آب مازاد بر نیاز را حمل بر حکم حکومتی کرده است. برخی از فقهای معاصر بر اختیارات دولت در این زمینه و لزوم تبعیت مردم از این مقررات تصریح کرده‌اند.
علاوه بر فتاوای برخی فقیهان در صدق انفال بر همه یا برخی از آب‌های عمومی، فتاوای خاصی که نفی ملکیت خصوصی از برخی آب‌ها کرده است، می‌توانند زمینه دخالت دولت در استفاده بهینه از آب‌های سطحی و غیر سطحی را فراهم کنند؛ مانند فتوای شهید صدر در عدم ملکیت ماده آب چاه یا فتوای آیت‌الله فیاض درباره عدم ملکیت آب در زمین مفتوحه عنوه و فتوای شیخ طوسی بر عدم ملکیت آب در نهر احداث شده در زمین موات و فتوای شیخ طوسی و ابن جنید بر وجوب بذل در فاضل آب چاه.
بهداشت آب
مستحب است بین چاه آب و فاضلاب در زمین سخت و نیز در صورت پایین بودن فاضلاب نسبت به چاه، پنج ذراع فاصله باشد و در زمین نرم و نیز مساوی بودن مکان فاضلاب یا بالا بودن آن نسبت به چاه هفت ذراع فاصله باشد.
استفاده از آبی که برخى اوصاف یا هر سه وصف رنگ، بو و مزه آن بر اثر گذشت زمانى طولانی یا عارضى دیگر جز نجاست تغییر کرده؛ اعم از نوشیدن آن و نیز وضو و غسل با آب آلوده، آبی که در آن مار، عقرب، وزغ مرده است، یا آب نیم خورده اسب، قاطر، الاغ، حیوان نجاست خوار و مردار خوار و حیوانات حرام گوشت، مکروه است.
اسراف آب
اسراف در هر امری مذموم، حرام و حتی از گناهان کبیره است. در روایات از اسراف کردن آب نهی شده حتی به‌اندازه باقیمانده‌ای ظرفی که از آن را نوشیده است. تا جایی که ملکی نام کسی را که در وضو اسراف می‌کند همچون دشمن خدا ثبت می‌کند. ازاین‌رو برخی فقها تصریح به بطلان وضوی کسی که هنگام وضو اسراف می‌کند کرده‌اند.
گفتنی است، این گزارش از سوی مرکز تحقیقات اسلامی مجلس شورای اسلامی منتشر شده و به دستیار علمی موسی‌الرضا مظفری به نگارش درآمده است و پاورقی‌های آن نزد «اجتهاد» محفوظ است.
