شبکه اجتهاد اجتهاد و اصول فقه, حکومت و قانون, اقتصاد و بازار, عبادات و مناسک, فرهنگ و ارتباطات, خانواده و سلامت
استاد دانشگاه شهید مطهری ضمن اشاره به دو راهکار برای ایجاد پیوند میان فقه و قانون تاکید کرد: فتوایی کارآمد است که سومندی اجتماعی داشته باشد و مصالح عامه در آن لحاظ شده باشد و تناسبش با ضروریات انسان معاصر بیشتر باشد.
به گزارش شبکه اجتهاد، نشست «فقه، حقوق و پیشرفت با محوریت فقه و تقنین» در روزهای پایانی بهمن‌ماه، با همکاری انجمن‌های علمی حوزه و مرکز الگوی اسلامی ایرانی پیشرفت برگزار شد. در این نشست دکتر سید ابوالقاسم نقیبی، استاد ابوالقاسم علیدوست، استاد محمد قائینی به سخنرانی پرداختند که گزیده سخنان اساتید به نقل از «ایکنا» را می‌خوانید؛
نقیبی، استاد دانشگاه شهید مطهری: علم حقوق از جمله علوم انسانی است. این علم از قوانین موضوعه بحث می‌کند. قوانین موضوعه متضمن قواعد حاکم بر اشخاص هستند از این جهت که آن اشخاص در اجتماع زندگی می‌کنند به همین جهت می‌گوییم حقوق دانشی است که قواعد حاکم بر اشخاص را از این جهت که در اجتماع زندگی می‌کنند تحلیل می‌کند. فقه را هم به‌عنوان فهم دقیق و استنباط عمیق احکام شرعی از ادله خودش معنا می‌کنیم. پس فقه آمیزه‌ای از اصول و احکام شرعی و فهم فقیهان است.
مطلب دیگری که مهم است این است که قبل از شکل‌گیری نهاد قانون‌گذاری در این سرزمین، مطالعات فقیهان در فقه معاملات متاثر از واقعیت‌ها و نیازها و ضرورت‌های معاملی مردم بوده است لذا مردم آن احکام معاملی مستنبط فقیهان محیط خودشان را به‌عنوان قواعد حقوقی زنده و کارآمد در زندگی اجتماعی خودشان به کار می‌بستند یعنی فقه در زندگی سنتی نقش اساسی سازنده قواعد حقوقی را ایفا می‌کرد و مردم به سنت‌های شرعی عینیت اجتماعی می‌بخشیدند لذا فقه معاملات در زندگی گذشته ما سازنده قواعد حقوقی زنده بود.
در سال ۱۲۸۵ با تحولات مشروطه‌خواهی ایرانیان قوه قانون‌گذاری در کشور ایران مستقر شد. در آن زمان محصول مهم مجلس شورای ملی یعنی قانون مدنی شکل گرفت. در تدوین جلد اول قانون مدنی کتاب‌های مشهور فقهی مثل شرایع، جواهر، شرح لمعه و مکاسب مورد توجه قرار گرفت. پس ما یک تجربه مهم تاریخی را داریم و امروزی قانونی به‌عنوان قانون مدنی در اختیار ما است که بیانگر سبک گذر از فقه اجتماع‌محور به حقوق حاکمیت‌محور است. این تجربه تاریخی مهم باید بارها و بارها در تاریخ قانون‌گذاری تجربه می‌شد ولی متاسفانه تجربه نشد. با ظهور انقلاب اسلامی باز یک تجربه مهمی در گذر از قضایای فقهی به قواعد حقوقی داشتیم که تبلور آن قانون اساسی است که با بازتولید بسیاری از قواعد و آموزه‌های فقهی تدوین شده است.
اجتهاد تقنینی؛ پل ارتباطی میان فقه و قانون
اجتهاد تقنینی مقوله‌ای فراتر از اجتهاد فقهی است و عبارت است از اجتهاد فقهی برای تولید گزاره‌های فقهی متضمن حکم شرعی به اضافه گزینش فتوای کارآمد از میان فتاوای فقیهان. یکی از شئونات حاکمیت ملت در تقنین، گزینش فتوای کارآمد است یعنی اینگونه نیست نمایندگان ملت ملزم باشند به فتوای خاصی عمل کنند بلکه همه فتاوی از آن جهت که از حجیت برخودار هستند می‌توانند مورد استفاده قرار گیرند و نمایندگان هر کدام را کارآمد تشخیص می‌دهند اخذ می‌کنند.
به نظر ما فتوایی کارآمد است که سومندی اجتماعی داشته باشد و مصالح عامه در آن لحاظ شده باشد و تناسبش با ضروریات انسان معاصر بیشتر باشد؛ بنابراین قانون‌گذاران فتوایی را اختیار می‌کنند که سازگارتر با اصول حقوقی مورد احترام در جهان کنونی باشد. لازم نیست برای اسلامی انگاشتن یک قاعده حقوقی، حتما منطبق با موازین اسلامی باشد بلکه عدم مغایرت کفایت می‌کند.
پس اجتهاد تقنینی نخستین عبارت است از گزینش فتوای کارآمد. راه دیگر، اجتهاد ابتدایی تقنینی است یعنی مجلس مکلف نیست از فقه موجود و میراث موجود برای تقنین استفاده کند بلکه مجلس اگر دارای صلاحیت اجتهادی باشد می‌تواند راسا اجتهاد ابتدایی داشته باشد و همان مبنای قانون‌گذاری قرار گیرد.
ناگزیریم قانون را از شریعت بگیریم
علیدوست، استاد خارج فقه و اصول حوزه علمیه قم: موضوع صحبت من در ارتباط با فلسفه فقه و تقنین است لذا جنس بحث از فلسفه‌های مضاف است. کسی که بحث فقه و تقنین را مطرح می‌کند اگر توجه داشته باشد می‌خواهد رابطه فقه و تقنین را بگوید نه شریعت و تقنین چون ما یک اصطلاح به نام فقه داریم و یک اصطلاح به نام شریعت. فقه کاشف شریعت است، فقه حاصل کار فقها است و غیر معصوم است در حالی که شریعت معصوم است. سروکار ما با فقه است و می‌خواهیم رابطه فقه را با تقنین بررسی کنیم.
کسی که این حرف را می‌زند در مرحله اول ادعای ضرورت اتخاذ قانون از فقه یا شریعت را دارد. خیلی از کشورها که سند پیشرفت دارند درگیر شریعت نیستند در حالی که ما ناگزیریم قانونمان را از شریعت بگیریم و چون فقه کاشف شریعت است، عهده‌دار و متکفل فقه است. نکته دوم این است که فقه می‌تواند در قامت تامین قانون ظاهر شود. ما مدعی هستیم فقه ما در این قامت هست که پاسخگوی قانون باشد. اینجا صف ما از صف کسانی که می‌گویند فقه این توان را ندارد جدا می‌شود.
حال باید یک نکته را عرض کنم و آن لزوم آسیب‌زدایی از فقه است. اگر بخواهیم فقه‌مان را در قامت پاسخگو به نیازها درآوریم باید به استعداد و قدرت مصادر معقول توجه کنیم کما اینکه باید به نقش کارشناسی توجه شود. ممکن است در درس‌هایی که ما در حوزه برگزار می‌کنیم، کنار دست فقیه، ناظران غیر فقهی هم باشند. برخی از این پیشنهاد احساس خطر کردند و گفتند سنت حوزه مخدوش می‌شود. منظور ما این است که کنار فقیه، کارشناس موضوع حضور داشته باشد.
نکاتی پیرامون اصل ۱۶۷ قانون اساسی
قائنی، استاد خارج فقه و اصول حوزه علمیه قم: در اصل ۱۶۷ اینگونه آمده است که: «قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر، حکم قضیه را صادر نماید و نمی‌تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه، از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.» این اصل قاضی را هم در موارد فقدان قانون و هم در موارد اجمال و تعارض موظف به حکم بر اساس دو حجت کرده است: یک منابع معتبر اسلامی، دو فتاوای معتبر.
آنچه من به اجمال عرض خواهم کرد نکاتی پیرامون این اصل است. مستفاد از این اصل لزوم رسیدگی قاضی به مرافعات و مخاصمات و حل آن‌ها با حکم قضایی است یعنی قاضی نمی‌تواند از حکم کردن اجتناب کند. این مطلب جدای از وظیفه حکومتی مقتضای حکم فقها به وجوب کفایی قضا در مسائل و مرافعات است یعنی فقها می‌گویند یکی از واجبات کفایی قضاوت کردن است. این مورد اولی است که از متن قانون استفاده می‌شود تا جایی که این قانون در موارد فقدان نص یا اجمال، قاضی را معذور در ترک حکم قرار نداده است.
نکته دوم اینکه بر قاضی نه تنها رسیدگی و حکم در مرافعات در فرض وجود قانون که در موارد فقد قانون یا ابهام و اجمال و تعارض هم واجب است یعنی قاضی در موارد فقدان نص قانون موظف به قضا است. نکته سوم اینکه قاضی موظف است حکم در پرونده‌ها را در فرض امکان و وجود قانون بر اساس قانون و نه اجتهاد صادر کند یعنی هرچند قاضی مجتهد باشد ولی موظف است بر اساس متن قانون و در نبود متن قانون روشن بر اساس منابع دیگر قضاوت کند. در نتیجه چنانچه نظر شخص قاضی با قانون متفاوت باشد نهایتا قاضی نمی‌تواند در پرونده قضاوت کرده و رسیدگی آن به قاضی دیگر محول می‌شود.
در موارد فقد یا اجمال و تعارض قوانین قاضی چنانچه مجتهد باشد باید بر اساس منابع معتبر اسلامی قضاوت کند یعنی اجتهاد کرده و طبق آن حکم کند. عرض من این است که مشروعیت فتوای مجتهد مطابق قاعده در فقه است. قاعده فقه این است هر مجتهدی طبق نظر خودش حق رفع خصومت و قضا در مرافعات را ولو برخلاف اجتهاد و تقلید مترافعین دارد و قضای او نافذ است؛ یعنی اگر مقلد هستند نباید به نظر تقلیدی خودشان عمل کنند بلکه بر اساس نظر اجتهادی قاضی عمل کنند.
چنانچه قاضی شیعه باشد نمی‌تواند بر اساس منابع دیگر مذاهب مثل قیاس و استحسان قضاوت کند چون قانون اساسی می‌گوید باید بر اساس منابع معتبر اسلامی قضاوت کند. عدم مشروعیت برخلاف موازین و منابع معتبر مطابق قاعده است چون فرض این است قاضی آن‌ها را منابع معتبر اسلامی نمی‌داند. قاضی غیر شیعه که بر اساس منابع غیر معتبر از دیدگاه شیعه مثل قیاس و استحسان بین اهل مذهب خود قضاوت کند قضاوتش نافذ است چون مفاد این قانون این است قاضی بر اساس منابع معتبر به نظر خودش عمل کند.
چنانچه قضای غیر مسلمان مشروعیت قانونی داشته باشد قاضی باید طبق قانون و نه طبق عقاید خود حکم کند و در فرض فقد قانون و تمکن می‌تواند طبق منابع معتبر اسلامی قضاوت کند. قاضی باید بر اساس فتاوای معتبر دیگران هم حکم کند که قدر متیقن آن فرض عدم اجتهاد قاضی است.
از تردید در قضا بین قضای براساس منابع و قضای بر اساس فتاوای معتبر برمی‌آید که این اصل اجتهاد را شرط قاضی نمی‌داند چراکه قضا بر اساس فتوای دیگری نوعا مبنی بر عدم اجتهاد شخص خاصی است. آخرین نکته این است که ملاک در قضا بر اساس منابع و فتاوا نه تنها در موارد فقد قانون بلکه در موارد عدم وجدان قانون نیز هست یعنی ممکن است قانون داشته باشیم ولی قاضی آن را پیدا نکند.
