گفتاری از استاد مرتضی ترابی؛
پنج نکته در تبیین فقهی دیدگاه آیت‌الله سبحانی درباره «عندالاستطاعه»

اختصاصی شبکه اجتهاد: اخیراً حضرت آیت‌الله سبحانی نامه‌ای به رئیس قوه قضاییه[۱] مرقوم فرموده‌اند که در آن نکته‌ای دقیق و پیشنهادی راه‌گشا برای حل معضل مهریه در دادگاه‌ها مطرح شده است. این پیشنهاد، البته از سوی برخی از فضلا نیز مورد نقد و اشکال قرار گرفته است.

در این نامه، معظم‌له پیشنهاد کرده‌اند که در تنظیم مهریه‌ها به‌جای قید «عندالمطالبه»، عبارت «عندالاستطاعه» درج شود. به بیان دیگر، لازم است قانونی تصویب و به دفاتر ازدواج ابلاغ شود تا به جای آنکه بنویسند: «زوج مکلف است مهریه را عندالمطالبه به زوجه پرداخت کند»، بنویسند: «زوج مکلف است مهریه را عندالاستطاعه در اختیار زوجه قرار دهد».

نتیجه این تغییر آن است که اگر زوج معسر باشد و توانایی پرداخت مهریه را نداشته باشد، دیگر تحت پیگرد و فشار قضایی قرار نخواهد گرفت. در حالی که با قید «عندالمطالبه»، هرگاه زن مطالبه کند، مرد موظف است به هر نحو ممکن- با سختی فراوان- مهریه را بپردازد. به‌تعبیر دیگر، «عندالمطالبه» بار سنگینی بر دوش زوج و نیز دستگاه قضایی می‌گذارد، چراکه دادگاه‌ها موظف می‌شوند به اجرای فوری آن اقدام کنند. اما در صورت درج قید «عندالاستطاعه»، این فشار از دوش زوج برداشته می‌شود و پرداخت مهریه منوط به توان مالی او خواهد بود. ازاین‌رو، حضرت آیت‌الله سبحانی پیشنهاد فرموده‌اند که در اسناد ازدواج، قید «عندالمطالبه» حذف و به جای آن «عندالاستطاعه» درج گردد.

و فرمودند که اصولا در فقه ما، شرط در عقود وقتی نافذ است که شخص «استطاعت» داشته باشد، هر عقدی هر شرطی هر تعهدی در ظرف «استطاعت» نافذ است. اگر به کسی بگویند (بدون وسیله): باید ده متر بپری! او می‌گوید: من قدرت پریدن ندارم! چطور بپرم؟ پس هیچ عاقلی «عند عدم الاستطاعه» چیزی را از کسی مطالبه نمی‌کند و او را ملزم نمی‌کند که شما باید این کار را انجام بدهی، و هیچ قراردادی هم در ظرف عدم استطاعت نافذ نخواهد بود؛ چون این عقلایی نیست، مطابق عقل هم نیست، و لذا فرمودند که این قید «عند الاستطاعه» از متن فقه برمی خیزد.

شرع، عقلا و عقل این قید را تایید می‌کنند که باید «عند الاستطاعه» باشد، یعنی چه بگویید یا نگویید این قید همواره در هر عقدی هست. پس همان قیدی که همواره در هر عقدی هست و فقه هم آن را اقرار و تایید کرده این قید را شما بیاورید و آنجا تصریح بکنید تا جلوی سوء استفاده‌ها گرفته بشود.

این بیان استاد سبحانی است کأنّ ایشان هم تمسک می‌کنند به فقه، هم تمسک می‌کنند به عقل و هم تمسک می‌کنند به کار عقلا که هر عقدی هر قراردادی هر التزامی در چارچوب قدرت هست، قدرت نباشد هیچ التزامی هیچ عقدی هیچ شرطی نافذ نخواهد بود.

اشکال برخی از فضلاء[۲]

مطلب اول

برخی از فضلا در این بیان استاد سبحانی اشکال کردند و گفتند ما در شرع چنین چیزی نداریم که شرط باید «عند الاستطاعه» باشد یعنی اگر قدرت نداشت حق ندارد چیزی را امضا بکند و بر عهده بگیرد، قدرت داشتن و قدرت نداشتن اصلا دخیل نیست.

بله یک چیزی در فقه هست که اگر قدرت نداشتی آن التزام به آن شرط نافذ نیست، آن کدام «عدم قدرت» است؟ آن عدم قدرتی هست که کار خدا را به عهده بگیرد، مثلا می‌گوید: «من این باغ را به شما می‌فروشم و تعهد می‌کنم که امسال همه باغ میوه می‌دهد»، این شرط نافذ نیست؛ چون کار خداست میوه بدهد یا ندهد. یا می‌گوید: این اسب را به شما می‌فروشم و تعهد می‌کنم که فلان مزرعه امسال زرعش در بیاید و زراعت خوبی از آن حاصل بشود. یا می‌گوید: این حیوان را به شما می‌فروشم و تعهد می‌کنم که این حیوان امسال یک قلو یا دو قلو بزاید، این کار خارج از ید شخص است.

پس ایشان اشکالش این است که آن عدم قدرتی که گفتند باعث بطلان عقد هست آن عدم قدرتی هست که مربوط به تعهد به انجام «کار خدایی» باشد، بله اگر این باشد در این صورت این عدم قدرت باعث می‌شود که اگر چنین چیزی را تعهد کرده آن تعهدش باطل است، اما اینکه یک پول کلانی را به عهده گرفته و قدرت پرداختش هم ندارد اینها را شامل نمی‌شود، فلذا اگر این شرط را امضا بکند اشکال ندارد.

استشهاد مستشکل به کلام شیخ اعظم

ایشان از کلام شیخ انصاری شاهد آوردند که شیخ انصاری وقتی به «عدم قدرت» مثال می‌زند، این دو مورد را مثال می‌زند:

یکی اینکه تعهد بکند که این زراعت امسال خوب محصول بدهد، دوم: اینکه امسال این حیوان حمل داشته باشد، این دو مورد را مرحوم شیخ انصاری مثال می‌زند، نه اینکه حالا پول دارد یا پول ندارد اینها را تعهد بکند، اینها را ایشان ذکر نکرده است.

پس عدم قدرتی که شما می‌فرمایید شرط صحت «مَهر» نیست؛ چون کار خدا که نیست، این کار بنده است پول داشته باشد می‌تواند متعهد بشود، پول نداشته باشد می‌تواند، چون مثل آن مسئله زراعت و حمل نیست.

تا اینجا هم فرمایش حضرت استاد روشن شد، و هم اشکال جناب فاضل محترم.

مطلب دوم

بعد ایشان می‌گویند: «عند المطالبه» هم حرف بدی نیست، «عند المطالبه» یعنی این دَین ما فوری و حالّ هست، اگر کلمه «عند المطالبه» را نیاورند ممکن است کسی فکر کند که این مؤجّل است، یعنی مثلا می‌خواهد یک سال یا ده سال دیگر این «مهریه» را بدهد، اگه مؤجّل باشد تا آن أجل نیاید حق مطالبه ندارد، فلذا «عند المطالبه» را در مهریه‌ها می‌نویسند برای اینکه اعلام بکنند و بفهمانند که این مَهر حالّ است مؤجّل نیست، مؤجّل نیست یعنی مدت دار نیست، مدت دار باشد باید اولا مدت تعیین بشود تعیین نشود آن شرط یا عقد باطل می‌شود، و ثانیا قبل از آن مدت، حق مطالبه ندارد.

پس ایشان می‌گویند: «عند المطالبه» را برای اینکه این مَهر را مَهر فوری و دَین حالّ قرار بدهند و از حالت مؤجّل بودن در بیاورند لذا این «عند المطالبه» را قید می‌کنند. پس بنابراین «عند المطالبه» یک شرط خوبی است و باید باشد برای اینکه بفهماند که این دَین مؤجّل نیست دَین حالّ است. این هم نقطه ی دوم این آقای مستشکل.

مطلب سوم

ایشان گفتند: اگر «مَهر المسمی» باطل بشود تبدیل می‌شود به «مَهر المثل» نه این که تبدیل به عند الاستطاعه بشود.

جواب: راجع به این مطلب سوم ایشان عرض می‌کنم که این اصلا ربطی به فرمایش استاد نداشت، استاد نفرمود: که تبدیل می‌شود به «مَهر المثل»، بله اگر «مَهر المسمی» باطل بشود مثلا فرض کنید که این مهریه‌های سنگین خارج از قدرت است و بپذیریم که این هم از نوع همان تعهد کار خدایی هست اینجا باید بگوییم: این باطل است؛ چون از شرایط صحت قرارداد این است که قدرت باشد پس این خارج از قدرت می‌شود و خارج از قدرت که شد باید بگویید: باطل است، باطل که شد تبدیل به «مَهر المثل» می‌شود نه «عند الاستطاعه»، کأنّ ایشان فرض می‌کنند که استاد سبحانی می‌گویند: چون «عند المطالبه» باطل است تبدیل می‌شود به «عند الاستطاعه»، در حالی که ایشان گفتند: بعد از این شما کاری بکنید که همه «عند الاستطاعه» بنویسند نه اینکه تا الان آنهایی که «عند المطالبه» نوشتند تبدیل می‌شود به «عند الاستطاعه»، ایشان چنین چیزی نگفتند و اصلا ربطی به کلام ایشان ندارد.

 به عبارت دیگر، حضرت استاد در نامه خود چنین چیزی نگفتند که «عند المطالبه»‌ها را تا الان در هر عقدی بوده آن‌ها را در عقدنامه عوض کنند و بنویسند عند الاستطاعه استاد در نامه خود راجع به آن مواردی که در گذشته بوده مطلبی نفرمودند، استاد می‌گویند: بعد از این به جای «عند المطالبه» در قراردادها «عند الاستطاعه» نوشته بشود، نه اینکه آن‌هایی که «عند المطالبه» نوشتند آن باطل است و به «عند الاستطاعه» تبدیل می‌شود. واصولا از بیان استاد این نکته فهمیده می‌شود که کان عند الاستطاعه قیدی است که در واقع هر عقدی وجود دارد پس نسبت به به گذشته باید هر کس به مرجع خود رجوع کند و طبق نظر مرجع عمل کند بلکه آنچه مد نظر استاد است این است که پس از این قید بیاید. تا مشکل از این بابت رفع شود)

بنابراین اصلا این اشکال متوجه کلام حضرت استاد نیست، نمی‌دانم جناب مستشکل چرا این مسئله مطرح کرده است.

الان که هم اصل مطلب استاد و هم اشکالات مستشکل فی الجمله عرض شد، برمی‌گردیم نکاتی را در این رابطه عرض می‌کنیم:

نکته اول: این است که «مَهر» هر آن چیزی است که زوجین بر آن توافق بکنند، کم باشد یا زیاد باشد [۳]، در طرف کمی یک قیدی هست که باید به آن مقداری باشد که «مال» صدق بکند، اگر یک دانه گندم را «مَهر» قرار بدهند این باطل است؛ چون این جا «مال» صدق نمی‌کند[۴]، باید حد اقل یک مشت گندم باشد تا بگویند: اینجا یک مالی هست.

پس بنابراین باید «مَهر» در طرف اقل یک حدی و یک چیزی باشد که مال صدق بکند، حالا «کار» باشد یا «عین» باشد یا «منفعت» باشد باید یک حدی باشد که مال بر آن صدق بکند. [۵]

در طرف اکثر حدی ندارد، هر چه توافق کردند همان «مَهر» می‌شود، و در قرآن هم شاهد این هست که می‌فرماید اگر یک قنطاری [۶] هم به زوجه دادید پس نگیرید، ظاهرا قنطار معنا شده به مال زیاد یا چندین کیلو طلا، حالا من مقدار دقیقش یادم نیست، [۷]شاید در جزوه نوشتیم، قرآن می‌فرمایید اگر قنطاری هم به زن دادید پس نگیرید، پس در «مَهر» حدی برای آن زیادی نیست، هر آن چیزی است که دو طرف بر آن توافق بکنند (به شرط مرد قدرت بر آن داشته باشد چنانکه بیان خواهد شد) صحیح است. این هم مطابق فتوای فقهای ما است. [۸]

نکته دوم: این است که «مَهر» می‌تواند به صورت «شرط الفعل» باشد و می‌تواند به صورت «شرط النتیجه» باشد، شرط الفعل یعنی تعهدی انجام کاری، مثلا می‌گوید: من این کار را برای شما انجام می‌دهم، یا من این قرارداد را انجام می‌دهم، یا من با فلان خانم ازدواج می‌کنم یا فلان خانم را طلاق می‌دهم اینها می‌شود شرط الفعل. شرط نتیجه یعنی اینکه آن نتیجه آن عمل و عقدی را شرط قرار بدهد، مثلا می‌گوید: مهریه خانم صد سکه باشد، نمی‌گوید: من صد سکه به شما خواهم داد، اگر بگوید خواهم داد می‌شود شرط الفعل، اما اگر بگوید مهریه این مقدار سکه است می‌شود شرط النتیجه یعنی ملک آن هست.

پس یکی تعهد انجام کار است آن می‌شود شرط الفعل، یکی این است که نتیجه کار را ضمن عقد تعهد می‌کند این را می‌گویند: شرط النتیجه، شرط النتیجه در امور اعتباریه اگر سبب خاص دارد شرط النتیجه باطل است، مثلا اگر بگوید: با شما ازدواج می‌کنم به این شرط که آن خانم دیگرم را طلاق خواهم داد، این اشکال ندارد؛ چون این شرط الفعل است، ولی اگر بگوید: با این خانم ازدواج می‌کنم به شرط این که آن آن خانم دیگر مطلقه بشود، مطلقه بشود این شرط نتیجه است، و باطل است چون طلاق صیغه خاص می‌خواهد، «أنتِ طالق» می‌خواهد، این مطلقه نمی‌شود.

پس «شرط النتیجه» در جاهایی که در امور اعتباریه سبب خاص دارد نافذ نیست، خودش باطل است، بله اگر یک جاهایی سبب خاص نمی‌خواهد مثلا خانم می‌گوید: من به شرطی با شما ازدواج می‌کنم که من وکیل تو باشم که من در فلان موارد خودم را بتوانم طلاق بدهم، این شرط نتیجه است و اشکال ندارد چون وکالت از عقودی است که صیغه خاص ندارد، همچنان که اگر بگوید: من به شرطی با شما ازدواج می‌کنم که من وکیل شما باشم، اینجا شرط الفعل است. اشکال ندارد؛ اما در باب طلاق اشکال دارد؛ چون طلاق سبب خاص می‌خواهد.

بنابراین در مهریه اگر بگوید: من فلان کار را انجام می‌دهم می‌شود شرط الفعل، ولی اگر بگوید: این کار یا این مال بر عهده من باشد این می‌شود شرط النتیجه. اینجا «مَهر» از کدام قبیل است؟ آیا از هر دو قسم می‌شود؟ ممکن است بفرمایید از هر دو نوعش می‌شود: هم شرط الفعل را به عنوان مهر قرار بدهد و اشکال ندارد، هم این شرط نتیجه را.

ولی ظاهر کلمات ایشان این است که «مَهر» از قبیل شرط نتیجه است؛ چون بدهکاری می‌آورد، اگر شرط الفعل بود در صورت تخلف آن صاحب حق فقط دو حق داشت: یکی اینکه مجبور کند؛ که به شرط خود عمل کند. در تمام عقود این حق برای طرفین عقد ثابت است. که طرف مقابل به عمل بر طبق عقد مجبور کند ولو با توسل به دادگاه یعنی یکی از نتایج عقود این است که اگر زور دارد این را تحمیلش بکند، زور ندارد می‌تواند فسخش بکند، در شرط الفعل دیگر راه سومی نیست، اما در شرط النتیجه می‌تواند تقاصش بکند؛ چون برای او بدهکاری پیش آمده است، ولی در شرط الفعل بدهکاری نیامده، بدهکاری مالی بر عهده نیامده است، یعنی در شرط الفعل به تعبیر حقوق جدید «حق شخصی» هست «حق عینی» نیست، اما شرط النتیجه «حق عینی» هست یعنی اگر هم بمیرد از مالش می‌گیرند و به طلبکار می‌دهند، ولی شرط الفعل باشد اگر مُرد دیگر تمام شد.

می‌گوید: بیا این کار را انجام بده من یک مالی به شما خواهم بخشید و ضمن عقد شرط هم کرد، این شرط الفعل است، فلذا اگر نبخشید شما می‌توانید اجبارش بکنید؛ چون اگر ضمن عقدِ لازم است، یا می‌توانید آن معامله که در آن این شرط شده فسخ کند؛ چون او به آن شرطش عمل نمی‌کند.

اما اگر بگوید: در ضمن عقد لازم مانند نکاح بگوید آن باغ مال شما باشد این شرط النتیجه است، آن موقع اگر تحویل نداد می‌تواند تقاصش بکند.

پس بنابراین در «مهریه» چون حالت بدهکاری پیش می‌آید ظاهرا از قبیل «شرط النتیجه» است نه از قبیل شرط الفعل.

عبارت صاحب جواهر

 إذا جعل عمله نفسه مهرا فان فعل فلا إشکال وإن مات بعد الدخول مثلا ولم یعمل کان لها قیمه ذلک العمل من ترکته، إذ هو مضمون علیه حتى یوصله إلیها. [۹]

نکته سوم: این مهریه‌هایی که الان در زمان ما هست حالّ هستند مؤجل و مدت دار نیستند، یعنی یک بدهی حالّی است مدت دار نیست؛ چرا؟ چون اگر مدت دار باشد باید مدت تعیین بشود نشود اصلا «مهر» کلا باطل می‌شود، یعنی تمام علما در این اتفاق دارند که اگر شما یک چیزی را در ثمن یا مثمن یا شرط ثمن که مدت دارد برای آن مدت نگذارید این کلا باطل می‌شود؛ چون غرری است.

پس اگر بگویید: آقا این مال را این جنس را از شما می‌خرم بعدا پولش را می‌دهم این مؤجّل است، اگر نگویید چه زمانی می‌دهید، تمام فقها می‌گویند این معامله قطعا باطل است؛ چون مدت دار گفت ولی مدتش را تعیین نکرد و این غرری است.

پس اگر این مهریه‌ها مؤجّل بدون تعیین اجل باطل می‌شود؛ چون مدت تعیین نمی‌کنند، بخواهد صحیح بشود باید مثلا بگوید بعد از ده سال پرداخت می‌کنم، مدت دار باشد باید مدت تعیین بشود پس قطعا این مهریه‌های موجود مؤجّل نیستند بلکه حالّ هستند.

اینجا از مرحوم شیخ حسین حلی که از بزرگان فقهای نجف بود، استاد آقای خویی و بزرگان دیگر بود، ایشان کمتر شناخته شدند ولی از نظر علمی مرد خیلی قوی بودند، ایشان راجع به این مهریه‌هایی که هست می‌فرماید: همه مهریه‌ها حالّ هستند نه مؤجّل؛ چون اگر مؤجّل باشد باید بگوییم باطل است چون زمان تعیین نمی‌شود.

عبارت شیخ حسین حلی

إنّ‌ المقدار الغائب لابد وأن یکون معیناً وزمان تسلیمه إلى الزوجه أیضاً معیناً کبعد سنه أو شهر، وأمّا لو قال: أعطیتک الغائب عند القدره والاستطاعه فلمکان مجهولیه المده یبطل المهر ویسرى بطلانه إلى بطلان النکاح، فاللازم بطلان النکاح المتعارف فی زماننا من إعطاء الزوج بعض المهر وتعهّده للبقیه فی ذمته على أن یعطیها عند القدره والاستطاعه؛ فاعلم أنّ‌ تأخیر البقیه إن کان على وجه الغائب بأن یکون المهر ملفّقاً من الحاضر والغائب یفسد المهر للجهاله ویتبعه بطلان النکاح.

لکن المتداول فی هذه الأزمنه لیس هذا بل کان المهر کله معلوماً حاضراً لکن لمّا ذکرنا أنّ‌ للزوجه امتناع تسلیم نفسها إلا إذا أخذ المهر جمیعاً ولکن یتداول أنّ‌ الزوج یعطیها مقداراً من المهر نقداً ثم الزوجه تُسقط اشتراط التسلیم بأخذ بقیه المهر فتسلّم نفسها، فإذاً تبقى بقیه المهر فی ذمه الزوج کبقیه دیونه ولها أن تطالبه بالأخذ منه عند القدره والاستطاعه؛ وفی الحقیقه کان المهر فی هذا النکاح کله حاضراً غایه‌الأمر أسقطت الزوجه حق امتناعها منه بالنسبه إلى بعض المهر.

فبالجمله، شرط الأداء عند القدره إذا کان على نحو جعل المهر غائباً کان باطلاً، وإن کان بهذا النحو کان صحیحاً. [۱۰]

نکته چهارم: آیا مقدور تسلیم بودن شرط است؟

به اصل مطلب رسیدیم آیا اینکه این آقای داماد قدرت بر دادن این «مهریه» را داشته باشد این شرط صحت مهریه است یا شرط نیست؟

اینجا مراجعه می‌کنیم به کلمات شیخ انصاری «رضوان الله علیه»، ایشان در مکاسب در بحث شروط صحت شرط، که شرط کی صحیح می‌شود؟ می‌فرمایند:

مسأله فی شروط صحّه الشرط، و هی أُمورٌ قد وقع الکلام أو الخلاف فیها:

أحدها: أن یکون داخلًا تحت قدره المکلّف، فیخرج ما لا یقدر العاقد على تسلیمه إلى صاحبه، سواء کان صفهً لا یقدر العاقد على تسلیم العین موصوفاً بها، مثل صیروره الزرع سنبلًا، و کون الأمه و الدابّه تحمل فی المستقبل أو تلد کذا. أو کان عملًا، کجعل الزرع سنبلًا و البُسْر تمراً، کما مثّل به فی القواعد[۱۱] .

لکن الظاهر أنّ المراد به جعل اللّه الزرع و البُسْر سنبلًا و تمراً، و الغرض الاحتراز عن اشتراط فعل غیر العاقد ممّا لا یکون تحت قدرته کأفعال اللّه سبحانه، لا عن اشتراط حدوث فعلٍ محالٍ من المشروط علیه؛ لأنّ الإلزام و الالتزام بمباشره فعلٍ ممتنعٍ عقلًا أو عادهً ممّا لا یرتکبه العقلاء، و الاحتراز عن مثل الجمع بین الضدّین أو الطیران فی الهواء ممّا لا یرتکبه العقلاء. و الإتیان بالقید المخرِج لذلک. [۱۲]

می‌فرمایند: اولین شرط این است که شرطی که در ضمن عقد می‌کنید باید داخل در تحت قدرت مکلف باشد، یعنی اگر یک چیزی را بر عهده می‌گیرد باید توانایی انجام آن را داشته باشد، پس آن شرطی که عاقد قدرت ندارد آن را به آن طرف عقدش تسلیم بکند خارج می‌شود، یعنی اینها باطل هستند، با این قید که گفتیم آن شرطی که آقای عاقد قدرت ندارد به طرف عقدش بدهد این خارج می‌شود، یعنی اینها شرط صحیح نیستند.

حالا صفتی را شرط کرده مثلا گفته: این حیوان به شرط اینکه حامله بشود یا بگوید: این زرع را که ما پاییز اینجا کاشتیم و بعد از یکی دو ماه یک کمی هم سبز شده یا اوایل بهار که مثلا بزرگتر شد، بگوید: این را می‌فروشم شرط هم می‌کنم که اینجا زراعت محصول می‌دهد و سنبل‌هایش پُر خواهد شد، یا بگوید این حیوان را می‌دهم و این حیوان حامله هم می‌شود و دوقلو هم می‌زاید.

پس یا صفت را شرط بکند که در اختیارش نیست، مگر در اختیارش هست که این حیوان حامله بشود؟ یا اینکه عمل باشد بگوید که من خودم این زراعت را تبدیل به سنبل می‌کنم، یا بُسر را تمر می‌کنم، حالا به صورت صفت باشد یا اینکه به صورت عمل باشد می‌فرمایند: این باطل است؛ چون در حیطه قدرت این شخص نیست.

 پس غرض از اینکه گفتند «باید تحت قدرت باشد» این است که این آقا کار غیر خودش را بر عهده اش نگیرد، مثلا کار خدای که مربوط به شما نیست آن را به عهده بگیرید، فلذا این نوع شرطها باطل هست.

شیخ اعظم می‌فرماید اما کاری که مربوط به خود طرف است یعنی کار خدائی نیست وخود طرف توانایی انجامش را ندارد، می‌فرماید فقها با قید قدرت نمی‌خواهند آن را بگویند مانند اینکه انسان ملتزم بشود به چیزی که خودش توانایی ندارد یا عقلاً توانایی ندارد یا عادتا توانایی ندارد شیخ می‌فرماید بطلان شرط در این موارد که خود طرف قدرت ندارد یا عقلا یا عادتا این این بطلانش خیلی آشکار است نیاز به گفتن اصلا ندارد.

آقای مستشکل گفته که اینجا را نمی‌گوید، کار خدا را می‌گوید، مرحوم شیخ انصاری می‌گوید: اینجا را ما نمی‌گوییم به خاطر اینکه بطلان آن در این موارد خیلی آشکار است، این مطلب روشن است که اگر عادتا یا تکوینا قدرت ندارد اینکه دیگر بطلانش حرف بر نمی‌دارد، فلذا اشکال مستشکل بر استاد وارد نیست. مستشکل می‌گوید: اگر یک چیزی باشد که تکوینا یا عادتا داخل قدرت این آقا نیست چون کار خودش است مثل پریدن در هوا این موارد کان شرط اشکال ندارد چون مربوط به خود مکلف است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اینکه این زوج ملتزم بشود که جمع بین الضدین خواهم کرد یا ملتزم بشود که من بیست متر به هوا می‌پرم اصلا عقلاء چنین شرط‌هایی نمی‌گذارند تا اینکه ما بیایم آنها را اخراج یا احتراز بکنیم، پس مرحوم شیخ انصاری نمی‌خواهد بگوید: این کارهایی که خودش قدرت ندارد صحیح اند، می‌گوید: اشتراط این نوع کارها بطلانش واضح است. مثلا این که داماد تعهد کند بدون دارایی هزار سکه پرداخت کند؟ که عادتا قدرت ندارد.

پس بنابراین شیخ انصاری نمی‌خواهد این موارد را نفی کند، می‌گوید: اینها مسلم هستند.

 بعد می‌گوید: اصلا برای فقها کسر شأن می‌شود که یک قیدی بگذارند که این موارد را بخواهند خارج کنند؛ چون بطلان این موارد روشن است.

وجه بطلان شرائط خارج از قدرت

بیان مرحوم اصفهانی

أن مضامین العقود والایقاعات والالتزامات وإن کانت من الاعتبارات الوضعیه العرفیه والشرعیه، والاعتبار من المعتبر خفیف المؤونه، إلا أن الاعتبار الجدی من العاقل الشاعر لا یتعلق بالممتنعات، سواء کان امتناعا لفقد القدره أو لوجه آخر، فالتسبب الجدی إلى تلک الاعتبارات من المتعاملین ممتنع، لأن قصد ایجاد الممتنع لتقومه بالجد محال.

أن مجموع ما ظفرت به من الوجوه التی استند إلیها فی اعتبار القدره فی متعلق الشرط امور:

احدها: اللغویه.

وثانیها: السفاهه.

وثالثها: لزوم التسلیم المنوط بالقدره.

رابعها: لزوم الغرر مع عدم القدره. [۱۳]

مرحوم اصفهانی و نیز مرحوم شاهرودی وجوهی را ذکر کردند، ما هم در جزوه توضیح دادیم، وجوه چهارگانه یا بیشتر ذکر شده که چرا شرط غیر مقدور صحیح نیست.

وجه اول: برای اینکه این خلاف غرض عقلایی هر عقدی است، عقد برای این انجام می‌گیرد که تسلیم و تسلم باشد، یک بده و بستانی بشود، و الا اگر عقد انجام بدهیم ولی طرفین یا یکی از آنها قدرت ندارد بر تسلیم چه فایده دارد؟ تسلیم و تسلم غرض عقلایی عقد است بدون آن غرض عقلایی عقد حاصل نمی‌شود. پس در هر عقدی که تسلیم و تسلم غیر ممکن باشد باطل است؛ چون غرض عقلایی از آن عقد حاصل نمی‌شود.

نکاح را هم فقها به باب معاوضات ملحق کردند، گفتند از باب معاوضات نیست ولی چون در نکاح هم یک شباهت و یک ظاهر معاوضه‌ای هست، خانم خودش را در اختیار این مرد می‌گذارد و حلالش می‌شود، در مقابل باید یک چیزی به او برسد و الا آن غرض عقلای عقد حاصل نمی‌شود، قرآن هم از «مهر» تعبیر به اجرت [۱۴] می‌کند.

وجوه دیگر:

۱. با نبودِ توانایی بر تسلیم، قصدِ جدّی بر انشاء تحقق نمی‌یابد، و چون قصد از مقومات هر انشائی است، شرط به سبب نبودِ قصد نسبت به مضمونش باطل می‌شود. این همان استدلالی است که مرحوم اصفهانی بر بطلانِ شرطِ غیرمقدور بر آن تکیه کرده است.

۲. در فرض عدم قدرت شرط غرری و باطل می‌شود و مشمول آنچه دربارهٔ نهی از «غرر» وارد شده می‌شود، البته این بر این اساس است که مقصود از «غرر» خطر باشد، نه ناآگاهی و مجهول بودن. و هرچند روایت معتبرِ نهی از غرر در باب بیع وارد شده است، اما ظاهر کلمات فقها نشان می‌دهد که حکم، مخصوص باب بیع نیست و در سایر معاملات نیز جریان دارد.

۳. چنین شرطی موجب می‌شود که عقد، سفیهانه (غیرعقلایی) باشد، و عقد سفیهانه نه از نظر عقلا و نه از نظر شرع امضا و تأیید نمی‌شود؛ همان‌گونه که معاملات شخص سفیه نیز باطل است.

۴. امر به وفا، در واقع با تحقّقِ تسلیم و تحویل معنا پیدا می‌کند، پس اگر انجام آن مقدور نباشد، مشمول عمومِ امر به وفا نمی‌شود و از عموماتِ صحت و امضاء خارج خواهد بود.)

تتمه

آیا شرط فاسد مبطل عقد هست یا نیست؟ آن یک بحث دیگر است، مشهور در باب نکاح در فساد مهریه قائل نیستند که مبطل عقد است، بعضی‌ها قائلند، ولی اکثرا قائل نیستند تنها بطلان مهر موجب می‌شود که به مهر المثل تبدیل شود.

نکته پنجم: در مهریه‌های سنگین این طوری نیست که نسبت به همه آن قدرت نداشته باشد، مثلا گفته «هزار سکه»، ولی این آقا بالاخره یک کمی تکانش بدهند پنجاه سکه‌ای از او حاصل می‌شود، داماد جوان است می‌رود کار می‌کند و زندگیش سر و سامان می‌گیرد، نوعا انسان‌ها پنجاه سکه‌ای کمتر_بیشتری پس مدتی که زندگی او سر وسامان گرفت می‌تواند پرداخت کند.

عرض کردیم اگر شرط غیر مقدور باشد باطل می‌شود، ما به طور مطلق نمی‌گوییم، بر این اساس نسبت به آن مقدار مقدور صحیح است، حالا پنجاه سکه یا شما بفرمایید کمتر_بیشتر، ممکن است مناطق هم با هم فرق کند، و اینجا چند روایت آوردیم که از این روایات این مطلب فهمیده می‌شود، مثل:

معتبره اسماعیل بن فضل

مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَى عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَکَمِ وَ حُمَیْدُ بْنُ زِیَادٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَهَ عَنْ غَیْرِ وَاحِدٍ جَمِیعاً عَنْ أَبَانِ بْنِ عُثْمَانَ عَنْ إِسْمَاعِیلَ بْنِ الْفَضْلِ الْهَاشِمِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع‏ فِی‏ الرَّجُلِ‏ یَتَقَبَّلُ‏ بِجِزْیَهِ رُءُوسِ الرِّجَالِ‏ وَ بِخَرَاجِ النَّخْلِ وَ الْآجَامِ وَ الطَّیْرِ وَ هُوَ لَا یَدْرِی لَعَلَّهُ لَا یَکُونُ مِنْ هَذَا شَیْ‏ءٌ أَبَداً أَوْ یَکُونُ قَالَ: إِذَا عَلِمَ مِنْ ذَلِکَ شَیْئاً وَاحِداً أَنَّهُ قَدْ أَدْرَکَ فَاشْتَرِهِ وَ تَقَبَّلْ بِهِ. [۱۵]

از طرف دولت قبول می‌کند که من مالیات این افراد را و خراج این نخل‌ها را و خراج این بیشه زارها را من می‌دهم، ولی نمی‌داند حالا که برای دولت امضا کرده که من مالیات اینجاها را می‌دهم ممکن است اصلا هیچ محصولی به دست نیاید، قبول کرده ولی ممکن است امسال از این مواردی که قبول کرده هیچ چیزی دستگیرش نشود که تا بخواهد مالیات دولت را هم بدهد، و احتمال هم می‌دهد که چیزی باشد، حق دارد اینها را از دولت بخرد؟ کی برود اقدام بکند؟ وقتی مثلا یک کمی آن سرسبز شد برود یا نه؟

امام علیه السلام فرمود: اگر یک مقدارش را یقین دارد که این مقدورش هست همان اشکال ندارد. پس تبعض را ما قائل هستیم که اگر یک مقدارش غیر مقدور است و یک مقدارش مقدور است نسبت به آن مقدار مقدورش صحیح است.

روایت در باب اجاره است، بله درست است که در متن روایت کلمه «اشتراء» هست ولی گفتند: چون «زمان» دارد معلوم می‌شود اینجا اجاره مراد هست، این زمین را از دولت اجاره می‌کند و تقبل می‌کند که به دولت یک پرداختی داشته باشد. امام می‌فرماید: اگر یقین دارد فی الجمله از آنجا درآمدی به دست می‌آورد همان مصحّح است. و نسبت به مقدار توانایی صحیح است و این می‌شود همان عند الاستطاعه

پس بنابراین فتلخص از این مطالبی که عرض کردیم بیانات جناب مستشکل ظاهرا از جهاتی مخدوش است، و بیانات استاد حضرت آیت‌الله سبحانی صحیح و طبق مبانی فقهی هست. مگر اینکه کسی واقعا بخواهد بگوید که این نوع موارد را ما جزء غیر مقدور نمی‌دانیم، این‌ها جزء مقدورات است!

 اما واقعا این ادعا صحیح نیست، چون مرحوم شیخ انصاری فرمود: غیر مقدور باشد عَقلاً أو عادتا، عادتا را هم اضافه کرد و در این موارد عادتا قدرت منتفی است و داخل در موارد بطلان شرط خواهد بود.

اشکالات فرعی دیگری هم مستشکل دارد که در مجال دیگری بررسی می‌شود.

————————————————————————————————–

[۱] متن کامل نامه : بسم الله الرحمن الرحیم

حضور محترم حجت الاسلام و المسلمین جناب آقای محسنی اژه‌ای

ریاست محترم قوه قضائیه دامت برکاته

با اهداء سلام

موفقیت گسترده جنابعالی را از خداوند متعال خواهانم.

در جلسه‌ای با کارشناسان رفع مشکل زندانیان مهریه، و استماع سخنان آنان، به نظر رسید که موضوع را با جنابعالی در میان بگذارم تا مشکلی به صورت ریشه‌ای حل شود. بالخصوص استفاده در این مورد زیاد است.

صحت و شرط مشروعیت مهریه آن است که مرد توانایی انجام آن را داشته باشد و شرط خلاف آن، از نظر فقهی اصولاً مشروع نبوده و الزام‌آور نمی‌باشد. این مسئله در باب شروط عقد هم مطرح شده است.

بنابراین باید در تمام عقدنامه‌ها، پرداخت مهریه به عندالاستطاعه باشد نه عندالمطالبه، و لذا زوجه به هنگام درخواست مهریه باید استطاعت زوج را در نظر بگیرد و اگر مستطیع باشد مطالبه کند و در غیر این صورت حق مطالبه نخواهد داشت و در نتیجه کشیدن موضوع به محکمه بی‌وجه خواهد بود.

بنابراین پیشنهاد می‌شود شورای محترم فقهی خود مسئله را به صورت لایحه به مجلس بفرستد تا در صورت تصویب به محاضر ابلاغ شود که در عقدنامه‌ها قید شود که مهر عندالاستطاعه است نه عندالمطالبه.

از تصدیع خود پوزش طلبیده، امیدوارم این مسئله به صورت قانونی به نتیجه برسد.

با تقدیم احترام

جعفر سبحانی

۱۴۰۳/۱۱/۱۳

mshrgh.ir/1754202  

[۲] بسم الله الرحمن الرحیم

حضور جناب حجه‌الاسلام والمسلمین آقای اژه‌ای ریاست محترم قوه قضائیه

با اهداء سلام

حضرتعالی مستحضرید که اخیرا موضوع زندانیان مهریه مورد توجه خاص قرار گرفته و برخی فقهای معظم ‏برای حل مشکل، به تغییر مهریه “عندالمطالبه” به “عندالاستطاعه” نظر داده‌اند، چرا که صحت هر شرط به ‏مقدور بودن آن مقید بوده و شرط غیر مقدور شرعی و الزام آور نمی‌باشد‎.‎

‎ ‎اینک که مساله در سطح رسانه‌ها مطرح شده و انعکاس یافته و احیانا ممکن است به تغییر برخی قوانین ‏بیانجامد، ضروری است جنبه‌های مختلف آن مورد دقت نظر قرار گیرد، از این‌رو اِشعار می‌دارد‎:‎

‏۱‏‎- ‎عدم تمکن زوج بر ادای مهریه، مصداق شرط غیر مقدور نیست. شیخ اعظم تصریح فرموده است: شرطی ‏که “احتمال” وقوع آن در آینده باشد، هرچند تحقق آن به اختیار متعاقدین نباشد، در نزد عقلا صحیح و ‏مطلوب است. شرط غیر مقدور در فقه از قبیل تعهد به حوادث خارج از قدرت مانند “بلوغ الزرع سنبلا” و ‏‏“حمل الدابه فیما بعد” است‏‎.‎

لازمه فساد شرط (مهر) بطلان مهر المسمی و تبدیل آن به مهر المثل است، نه تبدیل به عندالاستطاعه‎.‎

‏۲‏‎- ‎شرط عند المطالبه بر ادای مهر که بر حال بودن دِین دلالت دارد، شرط غیر شرعی نیست. چه اینکه قرض ‏کردن یا خرید نسیه یا اجاره، با عدم تمکن از ادای دین در زمان مقرر، شرط فاسد تلقی نمی‌شود‎.‎

‏۳‏‎- ‎چنانچه در هنگام عقد، مشروط له با التفات به عدم تمکن مشروط علیه، مبادرت به آن کند، او اقدام بر ‏ضرر خویش نموده حق مطالبه را ساقط کرده است و به تصریح برخی از فقها اقدام او متضمن مهلت دادن به ‏مدیون برای تاخیر در ادای مهر است و عندالمطالبه او همان عندالاستطاعه است‎.‎

‏۴‏‎- ‎لزوم امهال ذوعسره نص قرآنی و حبس او خلاف کتاب خداست. از این‌رو با اثبات اعسار در محکمه، ‏مدیون باید از مهلت بر حسب شرایط خود برخوردار باشد، براین اساس، کثرت محبوسان مهریه، مستند به ‏شرع مقدس نبوده و ناشی از عندالمطالبه بودن مهر نیست‎.‎

‏۵‏‎- ‎مساله زندانیان مهریه، بیش آنکه مشکل فقهی و حقوقی باشد، ریشه در معضل اخلاقی و اجتماعی در ‏‏“سست شدن بنیان خانواده” و معضل اقتصادی در “گسترده شدن فقر” دارد و الا دیروز که این شرایط وجود ‏نداشت مهریه‌های عندالمطالبه، باچنین عوارض ناگواری روبرو نبود و امروز هم با تغییر عندالمطالبه به ‏عندالاستطاعه نمی‌توان بر مشکل فائق آمد‎.‎

بلکه پیش بینی می‌شود که چنین تغییری به بروز مشکلات جدید می‌انجامد، از آن جمله زنان با مکلف شدن ‏به اثبات استطاعت مالی زوج در محکمه برای در خواست مهریه خویش، در معرض تضییع حقوق قرار ‏می‌گیرند‎.‎

اینک هر چند ضرورت دارد فرهنگ کاهش مهریه و تراضی بر مهر معقول ترویج شود ولی مقتضی است از ‏هر اقدامی که اساس مهریه را سست نموده و به اعتبار آن صدمه وارد می‌کند اجتناب شود که عوارض ‏اجتماعی آن بسیار ناگوار است. تاکید قرآن بر اینکه کمترین تعدی به بیشترین مهریه،”اثم مبین” است (آیه۲۰ ‏سوره نساء) باید مبنای اخلاق و حقوق در جامعه قرار گیرد. حتی در قرآن بارها تاکید شده که مردان در ‏هنگام جدایی و طلاق فراتر از تعهد مهریه، پرداختِ مناسبی برای همسران خود داشته باشند: «وَ لِلْمُطَلَّقاتِ ‏مَتاعٌ بِالْمَعْرُوفِ حَقًّا عَلَى الْمُتَّقین‏»(آیه۲۴۱ سوره بقره) پس روا نیست که زنان برای رسیدن به حق خویش با ‏دشواری‌های جدید مواجه شوند‎.‎

از خداوند متعال مسألت می‌کنم که اولیای امور در دستگاه عدلیه را برای استقرار عدالت از کمال توفیق ‏برخوردار فرماید‎.‎

قم. محمد سروش محلاتی – ۱۶ مهر ۱۴۰۴‏

[۳] الکافی- ط الاسلامیه، الشیخ الکلینی، ج۵، ص۳۷۸. کما فی الصحیح: عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ عُمَرَ بْنِ أُذَیْنَهَ عَنْ فُضَیْلِ بْنِ یَسَارٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ: الصَّدَاقُ مَا تَرَاضَیَا عَلَیْهِ مِنْ قَلِیلٍ أَوْ کَثِیرٍ فَهَذَا الصَّدَاقُ.

[۴] الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، الشهید الثانی، ج۵، ص۳۴۳. و فیه: (ولا تقدیر فی المهر قله) ما لم یقصر عن التقویم کحبه حنطه، (ولا کثره) على المشهور لقوله تعالى:  ﴿وَآتَیْتُمْ إِحْدَاهُنَّ قِنطَارًا﴾ وهو المال العظیم.

[۵] الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، الشهید الثانی، ج۵، ص۳۴۱. و فیه: (المهر کل ما یصلح أن یملک وإن قل بعد أن یکون متمولا عینا کان، أو منفعه) وإن کانت منفعه حر، ولو أنه الزوج، کتعلیم صنعه، أو سوره، أو علم غیر واجب، أو شئ من الحکم والآداب، أو شعر، أو غیرها من الأعمال المحلله المقصوده (یصح إمهاره)، ولا خلاف فی ذلک کله سوى العقد على منفعه الزوج فقد منع منه الشیخ فی أحد قولیه استنادا إلى روایه لا تنهض دلیلا متنا وسندا.

[۶] سوره نساء، آیه ۲۰. و هو قوله تعالی: ﴿وَإِنْ أَرَدتُّمُ اسْتِبْدَالَ زَوْجٍ مَّکَانَ زَوْجٍ وَآتَیْتُمْ إِحْدَاهُنَّ قِنطَارًا فَلاَ تَأْخُذُواْ مِنْهُ شَیْئًا أَتَأْخُذُونَهُ بُهْتَانًا وَإِثْمًا مُّبِینًا﴾.

[۷] القاموس المحیط، الفیروز آبادی، مجد الدین، ج۲، ص۱۲۲. وفیه: القِنْطارُ، بالکسر: طَرَاءٌ لِعُودِ البَخُورِ، و وزنُ أربعینَ أُوقیَّهً من ذَهَبٍ، أو ألفٌ و مِئَتا دینارٍ، أو ألفٌ و مِئَتا أُوقیهٍ، أو سبعونَ ألْفَ دینارٍ و ثمانونَ ألفَ دِرهمٍ، أو مِئهُ رطلٍ من ذَهبٍ أو فضهٍ، أو ألفُ دینارٍ، أو مِل‏ءُ مَسْکِ ثَوْرٍ ذَهَباً أو فضَّهً.

[۸] جواهر الکلام، النجفی الجواهری، الشیخ محمد حسن، ج۳۱، ص۱۳. قال رحمه الله فیه: (ولا تقدیر فی المهر) فی جانب القله (بل ما تراضی علیه الزوجان وإن قل ما لم یقصر عن التقویم کحبه من حنطه) ونحوها مما یعد نقله عوضا من السفه والعبث ، بلا خلاف أجده فی شی‌ء من ذلک نصا وفتوى ، بل لعل الإجماع بقسمیه علیه. (وکذا لا حد له فی الکثره) على المشهور بین الأصحاب ، شهره عظیمه کادت تکون إجماعا ، بل لعلها کذلک ، لإطلاق الأدله وعمومها کتابا وسنه من آیه الأجور و ﴿مَا فَرَضْتُمْ﴾.

[۹] جواهر الکلام، النجفی الجواهری، الشیخ محمد حسن، ج۳۱، ص۵.

[۱۰]  الخیارات (للحلی)، ص ۳۰۹.

[۱۱] قواعد الأحکام، العلامه الحلی، ج۲، ص۹۰.

[۱۲] کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری) ط تراث الشیخ الأعظم، الشیخ مرتضى الأنصاری، ج۶، ص۱۵.

[۱۳] حاشیه کتاب المکاسب، الغروی الإصفهانی، الشیخ محمد حسین، ج۵، ص۱۱۶.

[۱۴] سوره نساء، آیه ۲۴. ﴿فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ﴾، در مجموع عبارت ﴿أُجُورَهُنَّ﴾ در ۶ جای قرآن کریم ذکر شده است.

[۱۵] الکافی- ط الاسلامیه، الشیخ الکلینی، ج۵، ص۱۹۵.