شبکه اجتهاد اجتهاد و اصول فقه, حکومت و قانون, اقتصاد و بازار, عبادات و مناسک, فرهنگ و ارتباطات, خانواده و سلامت
در این یادداشت چهار راهکار برای جایگزینی جریمه دیرکرد، مطرح و بررسی می‌شود. راهکار اول، متقاضی وام، پیش از دریافت وام، مصالحه‌ای انجام دهد، راهکار دوم، تعیین سود بیشتر در عقود است. راهکار سوم، تعزیرِ مالی شخص متخلف است. راهکار چهارم، این است که وجه التزام بر عهده شخص ثالث، یعنی ضامن باشد. البته این راهکارها با اشکالاتی مواجه است که در ذیل به آنها اشاره می‌شود.
شبکه اجتهاد: هر از چند گاه برنامه‌ای، دیداری یا رخ‌داد دیگری سبب می‌شود آرزوی دیرینه مردم در زمینه بانکداری که با عنوان «بانکداری اسلامی» شناخته می‌شود، تیتر اخبار روزانه شود و موجی ایجاد می‌شود که تنها راه مقابله با آن، صبر و سکوت است، تا این موج بخوابد. برای نمونه چندی پیش دکتر سیف، رئیس محترم بانک مرکزی، خدمت برخی فقها در شهر قم رفت. در این دیدارها، آیت‌الله مکارم‌شیرازی به «جریمه دیرکرد» اشاره کرده است که از دیرباز محل اشکال فقها بوده و هست.
بی‌گمان اگر یکبار از بانک‌ها یا مؤسسات مالی و اعتباری، وام گرفته باشید، به خوبی این اصطلاح را درک کرده‌اید و نیازی به توضیح ندارد. «جریمه دیرکرد» که همواره مشغله ذهنی محققان و پژوهشگران عرصه اقتصاد اسلامی مربوط به نظام بانکداری بدون ربا بوده و مقالات و یادداشت‌های متعددی در مورد آن تولید شده است و از ابعاد مختلف بحث و بررسی شده است.
در این نوشتار که حاصل جلسات شبانه (ماه مبارک رمضان) دفتر آیت‌الله سیستانی در مشهد است، به راه‌کارهای جایگزین فقهی برای جریمه دیرکرد، اشاره می‌شود. به امید آنکه در قانون جدیدِ بانکداری اسلامی که در حال تدوین است، راهکاری فقهی عملیاتی مطابق با نظر اکثر مراجع عظام تقلید به دست آید تا این مشکل برطرف گردد.
بعد از پیروزی انقلاب و حذف بهره دیرکرد وام‌ها و اعتبارات از قوانین بانکی، نظام بانکی با مشکل تأخیر بازپرداخت وام‌ها و اعتبارات مواجه شد. برای حل مشکل در چهارصد و هفتاد و نهمین جلسه شورای پول و اعتبار ماده‌ای تصویب شد که به‌موجب آن گیرنده تسهیلات بانکی به عنوان شرط ضمن عقد، متعهد می‌شود در صورت تأخیر، جریمه بپردازد.
رئیس وقت بانک مرکزی در تاریخ ۲۸ /۱۱/ ۱۳۶۱ طی نامه‌ای افزودن چنین ماده‌ای را از شورای نگهبان استعلام کرد. شورای نگهبان در این مورد چنین پاسخ داده است: «دریافت مبلغی به عنوان جریمه تأخیر در قراردادهای بانکی، در صورتی‌که به عنوان شرط ضمن عقد، در متن قرارداد آمده باشد، مجاز است».
بعد از تصویب قانون عملیات بانکداری بدون ربا در شهریور ۱۳۶۲، نظام بانکی با استناد به موافقت شورای نگهبان، متناسب با انواع قراردادهای بانکی ماده‌ای را به‌صورت شرط ضمن عقد، در متن قراردادهای بانکی گنجاند که در نتیجه آن مشتری به مقتضای شرط ضمن عقد متعهد می‌شود در صورت تأخیر در پرداخت بدهی مبلغ معادل ۱۲ درصد بدهی به عنوان جریمه تأخیر به بانک بپردازد. این راهکار گرچه مورد تأیید شورای نگهبان بوده و نظام بانکی ایران به استناد آن عمل می‌کند، لکن از جهت فقهی محل بحث است و فقها به آن پاسخ‌های متفاوت داده‌اند.
این شرط عبارت از همان شرطی است که در قراردادهای فعلی بانک‌ها قید می‌شود مثل قرارداد فروش اقساطی مسکن (ناشی از مشارکت مدنی)- ماده ۴، قرارداد فروش اقساطی مسکن (ناشی ازتسهیلات خرید)- ماده ۵ و ۷، قرارداد فروش اقساطی (درقبال تعهد شخص ثالث) ـ ماده ۲، قرارداد فروش اقساطی (در قبال توثیق سپرده سرمایه‌گذاری) ماده۲٫
از آنجا که مراجع عظام تقلید، اخذ “دیرکرد” را جایز نمی‌دانند، نظام بانکی به دنبالِ روش جایگزینی بود تا به “وجه التزام” دست پیدا کرد؛ در واقع این مورد به عنوان یکی از راه حل‌های مطرح شده برای فرار از “جریمه دیرکرد” بود که توسط شورای نگهبان نیز تصویب شد. یعنی مؤسسات و بانک‌ها به جای جریمه دیرکرد که تقریبا به اتفاق علمای شیعه، حرام است، وجه التزام را به عنوان شرط جزایی یا کیفر مالی تعیین کنند. برای شرط جزایی یا کیفر مالی تعاریف گوناگونی ارائه شده است. اما یکی از جامع‌ترین آن تعاریف عبارت است از: «اتفاق و توافق طرفین یک عقد بر مقدار خسارت یا غرامتی که بر اثر اخلال یکی از آنها به عقد یا شروط ضمن عقد متوجه وی می‌شود اعم از این که التزام خود را با تأخیر به انجام برساند و یا اصلاً از انجام آن سر باز زند». بر این اساس می‌توان شرط جزایی را بر دو نوع دانست: ۱. شرط جزایی نکول (یعنی: اتفاق بر پرداخت مقدار خسارت یا غرامت ناشی از عدم وفای به تعهد در انجام یا ترک یک فعل یا پرداخت دین به دائن) ۲. شرط جزایی تأخیر (یعنی: اتفاق بر پرداخت مقدار خسارت یا غرامت ناشی از تأخیر در انجام تعهد یا وفای به دین).
این راه حل مطابق نظر بخشی از فقهای شیعه قابل پذیرش است، مرحوم امام خمینی و مقام معظم رهبری با توجه به اینکه توسط شورای نگهبان تصویب شده است، آن را شرعی می‌دانند و آیت‌الله صافی‌گلپایگانی نیز به عنوان پیشنهاد دهنده این طرح، موافق آن است. همچنین آیات عظام فاضل لنکرانی، و مکارم شیرازی این راه حل، شرعی است؛ مطابق این راه حل، باید بانک یا مؤسسه یا صندوق، خسارت تأخیر پرداخت را به صورت ذیل شرط کند: ۱) در ضمن عقدِ خارجِ لازم شرط کند؛ ۲) طرف مقابل بتواند آن را بپردازد؛ ۳) مقدار آن معلوم باشد؛ ۴) برای مهلت و تأخیر در مطالبه نباشد، بلکه جنبه تعزیری داشته باشد. (ر.ک: جامع المسائل، س۱۱۸۴؛ جامع الاحکام، س۱۹۹۵؛ استفتائات، س۱۷۰۲).
اگرچه با این روش، نظر بخشی از مراجع تقلید، تأمین شد، اما مراجع عظام دیگری بودند که با این “وجه التزام” موافقت نمی‌کنند؛ لذا شورای فقهی بانک مرکزی برای قانون جدید، به دنبالِ ارائه راهکاری است که دو خصوصیت مهم را داشته باشد: ۱) مورد توافق علمای شیعه باشد؛ ۲) قابلیت اجرا در عملیات بانکی را داشته باشد.
در ادامه به راه حل‌های پیشنهادی و بحث‌هایی که حول آن شده است، اشاره می‌شود، اما پیش از آن، لازم است از اساتید گرامی (آیت الله حاج شیخ مهدی مروارید، آیت الله قاضی زاده، حجت الاسلام و المسلمین سید عباس موسویان و حجت الاسلام و المسلمین قاضی) به خاطر حذف القاب شایسته ایشان، عذر خواهی نماییم.
راه حل پیشنهادی یکم:
موسویان: سال گذشته، پس از بحثهای متعددی که در جلساتِ دفتر مشهد آیت‌الله سیستانی صورت گرفت، بر این نظر توافق شده بود که: «متقاضی وام، پیش از دریافت وام، مصالحه‌ای به این شکل انجام دهد: متقاضی مبلغ معینی را با بانک مصالحه کند تا بانک در مقابل، مطابق قوانین کشور، به او تسهیلات ارائه کند و در صورتی که متقاضی وام، در پرداختِ اقساطِ وام، خوش‌حساب بود و اقساط را به موقع پرداخت کرد، بانک می‌تواند، آن شخص را نسبت به بخش یا کلِ مبلغِ مصالحه شده، بریء الذمه کند».
این راه حل، اگرچه از لحاظ فقهی، مطابق نظر همه مراجع عظام تقلید صحیح است؛ اما از لحاظ عملیاتی با مشکلاتی مواجه بوده است، که آن مشکل عبارت است از اینکه، چون مشخص نیست، این شخص چقدر در پرداختِ اقساط، تأخیر می‌کند و در صورتِ ارجاعِ پرونده به قوه قضائیه، میانگین حدود سه سال، رسیدگی به آن، وقت می‌گیرد و همچنین در معاملات وقراردادهایِ سنگین و پیچیده، تعیینِ مبلغ مشخص، مشکل است؛ لذا از سویِ مسئولانِ اجرایی و عملیاتیِ بانک مرکزی، پیشنهاد شده که اگر فرمولی خاص (برای مثال همین فرمولِ جریمه دیرکرد) جایگزینِ این مبلغِ معین گردد، اشکال عملیاتی فوق نیز برطرف خواهد شد.
در ضمن لازم به یاد است که مطابقِ پیشنویس قانون جدید، افرادِ بدهکار سه دسته‌اند:
الف) بدهکار معسر غیرمشخص: با توجه به اجرای قواعدِ اعسار، اصلِ وام هم گرفته نمی‌شود.
ب) بدهکار معسر موقت: با تبدیلِ قرارداد (که در بحثِ مجزایی به آن می‌پردازیم)، به او مهلت می‌دهند.
ج) بدهکار مؤسر: وجه التزام یا هر جایگزین دیگری، از او اخذ خواهد شد.
مروارید و قاضی: در این مورد توجه به چند نکته ضروری است:
۱- باید توجه کنید که مصالحه به صورتِ مشروط یا معلق منعقد نشود؛ در ضمن حتما از قید “در صورت تأخیر” پرهیز شود.
۲- این مصالحه به صورتِ شرطِ فعل(۱)، نباشد بلکه به صورتِ شرطِ نتیجه(۲) بیان گردد تا دین آور باشد و با فوتِ وام گیرنده، ورثه موظف به پرداختِ دین باشند.
(موسویان: با توجه به بیمه شدنِ وام‌ها و قراردادها، برای بانک شرط فعل و نتیجه تفاوتی نمی‌کند؛ زیرا در صورتِ فوتِ وام گیرنده، شرکت بیمه موظف به بازپرداخت آن مبالغ خواهد بود؛ لذا ضرورتی ندارد قرارداد دین آور باشد، حتی اگر تعهد آور نیز باشد، برای بانک کفایت می‌کند).
(موسویان: این مورد همانند مثالِ ذیل، است که اکثر فقها صحیح می‌دانند: «من خانه شما را یک ساله اجاره می‌کنم، و ذیل آن مصالحه می‌کنم تا ۴ سالِ بعد، بر اساس نرخ تورمِ اعلامی بانک مرکزی، به شما بدهکار شوم».)
۴- این فرمولی که شما می‌گویید، همان جریمه تأخیر است.
(موسویان: شباهتِ فرمول، باعثِ حرمت نمی‌شود).نتیجه: «متقاضی وام، پیش از دریافت وام، مصالحه‌ای به این شکل انجام دهد: متقاضی ضمن عقد مصالحه بر ذمه و عهده بگیرد مبلغی را که بر اساس فرمولِ پیشنهادی تعیین می‌گردد، به بانک بدهکار شود، و در مقابل، بانک متعهد شود که مطابق قوانین کشور، به او تسهیلات ارائه کند و در صورتی که متقاضی وام، در پرداختِ اقساطِ وام، خوش‌حساب بود و اقساط را به موقع پرداخت کرد، بانک بتواند، آن شخص را نسبت به بخش یا کلِ مبلغِ مصالحه شده، بریء الذمه کند».راه حل پیشنهادی دوم:
موسویان: مطابق روش برخی بانک‌های اسلامی، می‌توان عمل کرد؛ در این روش، سود تسهیلات، بسیار زیاد تعیین می‌گردد، اما در صورتِ خوش‌حسابیِ وام‌گیرنده، بخشی از سود تسهیلات به او بخشیده می‌شود.
قاضی: تعیین سود بیشتر در عقود دین آور (مانند: استصناع، خرید دین، تسهیلات خرید کالا) اشکال ندارد؛ اما در عقودِ غیر دین آور (مانند: مضاربه، شراکت) تعیین چنین سودی چه وجهی دارد؟
موسویان: ۸۰% تا ۹۷% قراردادهای بانکی، عقود دین آور و مبادله‌ای‌ست؛ لذا در این موارد با مشکلی مواجه نمی‌شویم. اما در عقود غیر مبادله‌ای و غیر دین آور، برای مثال وقتی سرمایه گذاری مساوی است، سود حاصله را چنین تقسیم می‌کنیم: ۷۰% بانک و ۳۰% عامل؛ که در صورتِ پرداختِ به موقع اقساط و سود توسط عامل، ۲۰% تشویقی به او برمی‌گردانند یا تملیک می‌کنند یا از دین او ابراء می‌کنند.
مروارید: این اختلافِ سهمِ سود در مضاربه با مشکل مواجه نمی‌شود؛ اما در مشارکت مطابق نظر آیات عظام: خویی، سیستانی، وحید و برخی دیگر، نمی‌شود سود بیشتری به یک طرف بدهیم.
موسویان: در عقود مشارکتی چنین عمل می‌کنند؛ سودِ حاصل مطابقِ درصدِ سرمایه‌گذاری تقسیم می‌شود اما هزینه‌هایی که متقضای وام کرده است، در صورتِ خوش‌حسابیِ وی، بر عهده بانک می‌باشد و در صورتِ بدحسابی، بر عهده متقاضی می‌افتد.
راه حل پیشنهادی سوم:
موسویان: با توجه به قاعده «التعزیر لکل عمل محرّم»؛ اینگونه قانون بگذاریم: «کسانی که توانایی مالیِ بازپرداخت اقساط را دارند اما تأخیر می‌اندازند، تعزیرِ مالی شوند.» البته لازمه این قانون، چند چیز است:
۱) اثباتِ مشروعیتِ تعزیر مالی؛ (مطابق نظر برخی، تعزیر مالی چون توسط ائمه(ع) اعمال نشده است، مشروع نیست(۳)).
۲) اجازه از حاکمِ شرع برای تعیینِ مقدارِ تعزیر توسط کارشناسان بانک؛
۳) اجازه حاکمِ شرع برای دریافتِ جریمه تعیین شده، به سودِ سپرده‌گذاران و بانک؛
۴) کارشناسانِ بانک، تأخیر عمدیِ پرداختِ دیون را احراز کنند.
در واقع همانندِ پلیس راهنمایی و رانندگی که تخلف را تشخیص می‌دهد و مطابق قانون، اعمالِ قانون می‌کند.
قاضی زاده: چه مجوز شرعی برای مراجع تقلید در تملیکِ مبلغِ تعزیر، به سرمایه‌دران، وجود دارد؟ تعزیر که مالِ بیت المال است.
موسویان: منابع بانکی به شرح ذیل است: سرمایه خودِ بانک‌ها نهایتا ۸% + ۲۰% تا ۲۵% سپرده‌های جاری + حدود ۷۰% سپرده‌های مردم که همین هفتاد درصد نیز حدود ۷% سپرده‌های بالایِ ۵۰ میلیون تومان است و ما بقی سپرده‌های زیر ۵۰ میلیون تومان است؛ لذا بیشترین سود حاصل به مردمی میرسد که سرمایه دار نیستند.
قاضی زاده: تعزیر مالیِ بدهکار، توسط طلبکار، خیلی مشکل است و در اکثر قریب به اتفاق موارد، باعثِ ظلم به مردم می‌شود.
موسویان: باید کارشناسان، این مورد را دقت کنند و ملاحظه نمایند.
قاضی: در مواردی که اعسار محقق شده، کارشناسان از کجا باید تشخیص دهند.
موسویان: همانطور که در قانون مدنی آمده است، اصل ایسار است، و شخصِ مدعیِ اعسار باید ادعایش را ثابت کند.
قاضی: با اثباتِ اعسار، بانک، پولی دریافت نمی‌کند؟
موسویان: همین الان هم همینطور است، کسی که بتواند اعسارش را ثابت کند، اصلِ بدهی را هم از او نمی‌گیرند.
قاضی زاده: برای این کارها باید ضابط قضایی تعیین کرد، نه کارشناس بانک.
موسویان: بله. این کار را حتی بانک‌ها همین الان هم این موضوع را پیشنهاد داده‌اند، اما قوه قضائیه هنوز نپذیرفته است.
قاضی زاده: پول تعزیرات باید به خزانه دولت واریز شود، سپس دولت تعهد کند که برای جلوگیری از زیانِ بانک و سپرده‌گذاران، مبلغی از آن را به بانک و سپرده‌گذاران بدهند.
مروارید: اثباتِ تعزیر مالی، در فقه شیعه با چالش جدی مواجه است و بسیاری از فقها این را نمی‌پذیرند.
نتیجه: با توجه به عدمِ اثباتِ تعزیر مالی در میان اکثر فقها، این راه حل نیز با مشکل مواجه است و فعلا قابلیت اجرا را ندارد.
راه حل پیشنهادی چهارم:
موسویان: وجه التزام بر عهده شخص ثالث، یعنی ضامن باشد. در واقع چون ضامن، تعهدش طولی است، اخذ وجه التزام از او اشکال ندارد.
قاضی: در بحثِ ضمانت، دو مبنا وجود دارد؛ یک مبنا، ضم ذمه است؛ که مطابق این مبنا ضمانت، دین آور است؛ که در این صورت شرطِ وجه التزام، مشکل خواهد بود. اما مطابق مبنای نقل ذمه، این شرط برای ضامن بلا اشکال خواهد بود. برای توضیح بیشتر، به نکات ذیل اشاره می‌شود:
۱- نظریه نقل ذمه: هدف ضامن از ضمانت ارفاق به بدهکار و دستگیری از اوست و سودجویی مطرح نمی‌باشد این تعبیر از ضمان با حقوق مذهبی سازگار و فقه امامیه نیز این مفهوم را پذیرفته است و در این فقه اعتقاد بر این است که در اثر ضمان و به پیروی از قصد مشترک طرفین ذمه مدیون بری و ضامن بجای او متعهد گردد.۲- نظریه ضم ذمه: هدف طلبکار از پذیرفتن ضمان این است که برای طلب خود وثیقه‌ایی بدست آورد. اگر مدیون بری شود ممکن است که ضامن نیز دارایی خود را از دسترس داین خارج سازد در اینصورت داین هیچ محلی برای وصول طلب خود ندارد. از طرفی دیگر ضامن نیز قصد ندارد با ضمان بطور مستقیم مدیون شده و مضمون عنه را رها سازد و عرف تمایل دارد بر اینکه رابطه اصلی از بین نرود در این بین گروهی از مسئولیت ضامن را تضامنی دانسته و آنچه به دین ضمیمه می‌شود مسئولیت در پرداخت است و نتیجه آن امکان رجوع طلبکار به هر یک از مدیون و ضامن است.
۱- شرط فعل آن است که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود.
۲- شرط نتیجه: شرط کردن تحقق امری در خارج که اگر حصول نتیجه مزبور متوقف بر تشریفات و اسباب خاص نباشد به محض شرط کردن آن ضمن عقد نتیجه در خارج حاصل و محقق می‌شود.
۳- در تأیید فرمایش استاد معظم، آیت‌الله مروارید، برخی تعزیراتی که در روایاتِ صحیحِ شیعه نقل شده است، عبارتند از: لفظِ «جلد» یا «سوط» یا «ضرب» در موارد ذیل، زن و مرد زیر یک لحاف (کافی، ۷: ۱۸۱ ح۱ و۴ تا ۹)؛ دو مرد زیر یک لحاف (کافی، ۷: ۱۸۲ ح۶ و۷ و۱۰و۱۱)؛ دو زن برهنه زیر یک لحاف (کافی، ۷: ۱۸۲ ح۶ و۷ و۱۰)؛ زن و مرد زیر یک لحاف (کافی، ۷: ۱۸۱ ح۲ و استبصار، ۴: ۲۱۳)؛ رابطه جنسی دو بچه غیربالغ (کافی، ۷: ۱۷۷ ح۱۳)؛ رنجش مسلمان با سخنِ بی‌جا (تهذیب، ۱۰: ۸۰)؛ ناسزا گویی دو طرفه (کافی، ۷: ۲۴۲ ح۱۱)؛ آمیزش اجباری با همسر در روزه (کافی، ۷: ۲۴۲ ح۱۲)؛ آمیزش اختیاری با همسر در روزه (کافی، ۷: ۲۴۲ ح۱۲)؛ آمیزش با همسر در حیض (کافی، ۷: ۲۴۲ ح۱۳)؛ قصه‌گویی در مسجد (کافی، ۷: ۲۶۳)؛ شهادت دروغ (کافی، ۷: ۲۴۳ ح۱۶)؛ روزه‌خواری علنی (کافی، ۴: ۱۰۲ ح۲)؛ و در برخی روایات لفظ «تعزیر» به کار رفته است مانند: توهین و ناسزا (کافی، ۷: ۲۴۰ ح۳ و۱۷)؛ دروغ بستن دو طرفه (کافی، ۷: ۲۴۰ ح۲)؛ هجو دیگران (کافی، ۷: ۲۴۳ ح۱۹)؛ اختلاس آشکار (کافی، ۷: ۲۲۵ ح۱) و در برخی روایت، «حبس» برای بدهکاری که بدهی را نمی‌دهد (تهذیب، ۶: ۲۳۲ ح۱۹) و در گروهی از روایات، «موعظه» و «بعض العقوبه» برای ناسزا گویی (کافی، ۷: ۲۴۱ ح۶) مطرح شده است.
تهییه و تنظیم: حجت‌الاسلام سید مهدی نریمانی زمان آبادی
