شبکه اجتهاد اجتهاد و اصول فقه, حکومت و قانون, اقتصاد و بازار, عبادات و مناسک, فرهنگ و ارتباطات, خانواده و سلامت
اختصاصی شبکه اجتهاد: اولین نشست از سلسله نشست‌های نقد و بررسی طرح پژوهشی «تحلیل فقهی اعتبار اسناد عادی در اموال غیرمنقول» با ارائه حجت‌الاسلام مصطفی جلالی و نقادی دکتر بلال شاکری، مدرس سطوح عالی حوزه و دانشگاه و حجت‌الاسلام دکتر سید مهدی نریمانی، استادیار دپارتمان الهیات دانشگاه مفید برگزار شد. این جلسه از سوی معاونت پژوهش حوزه علمیه خراسان و معاونت راهبردی قوه قضائیه با حضور برخی از اساتید و فضلا، ۲۱ تیرماه ۱۴۰۰ در مرکز تخصصی آخوند خراسانی دفتر تبلیغات اسلامی خراسان رضوی برگزار شد.
در ابتدای این نشست حجت‌الاسلام جلالی محتوای پژوهش خود را ارائه نمود که متن کامل مقاله را (اینجا) ملاحظه نمایید. سپس اساتید حاضر به نقد و نظر پرداختند که گزارش تفصیلی آن پیش روی شما مخاطبان گرامی قرار می‌گیرد؛
ناقد اول: دکتر بلال شاکری
مقدمه: نکاتی در ضمن چندبخش (شش تنبیه؛ چهار پرسش و سه نکته) ارائه می‌شود. پیش از تفصیلِ بحث باید در ابتدا تذکری داده شود. با توجه به اینکه این‌طرح درحقیقت در مقام رفع یکی از مشکلات اساسی کشور است، جناب آقای جلالی توجه کنند یک‌مقدار از آن‌بحث رایج در فقه، نوعاً ورود به موضوع نمی‌شود و لذا ایشان بحث را علی‌فرضٍ پیش برده‌اند و باید از این خارج شد. چون صِرف اینکه بگوییم این‌فروض این است، ممکن است در مقام کاربرد و عملیاتی‌سازی در کشور، پاسخ‌گو نباشد. ما باید تحلیل کنیم که آیا وضعیت جامعه با این‌فروض منطبق خواهد شد یا خیر؟ تا بعدش این‌سازوکار را بچینیم. بحث، بحث فقهی خشک‌وخالی نیست؛ بلکه بحثی کاربردی است و می‌خواهیم معضل جامعه را حل کنیم.
خب! مباحث بنده؛ شامل یک‌سری تنبیهات کلی است که مربوط به بحث مبانی و پیش‌فرض‌های این‌فعالیت فقهی است و یک‌سری هم نکاتی جزئی است که مبتنی بر مبانی و پیش‌فرض‌هاست. یعنی تا این‌مبانی و پیش‌فرض‌ها به اثبات نرسد، این‌بحث به‌خوبی جلو نمی‌رود! البته برخی از این‌مبانی و پیش‌فرض‌ها در گفتار و نوشتار ایشان مطرح شده است؛ اما برخی از مباحث یا مغفول واقع شده یا با توجه به اختصارنوشته‌ای که تنظیم شده، در دسترس ما نبوده و شاید در ذهن نویسندۀ محترم باشد.
شش تنبیهِ مربوط به مبنا و پیش‌فرضِ بحث
تنبیه اول: این است که آیا امارات و اصول موضوعی مثل قواعد ملکیت، بینه، ید یا سایر موارد، در فرض انفتاح باب علم و اطمینان، معتبرند یا خیر؟ ظاهراً پیش‌فرض این است که اگر ما راه علمی و اطمینانی نسبت به قضیه نداشته باشیم و این‌قواعد معتبر نباشند؛ ما می‌توانیم اینسامانه یا سند ـ‌را که به‌عنوان یک راهکار مطرح‌شده‌ـ، به‌عنوان یک‌راه علمی یا اطمینانی شناسایی کنیم و بگوییم با توجه به وجود چنین راهی، عملاً بیّنه و مواردی که به‌عنوان قاعدۀ ملکیت مطرح‌شده، از اعتبار ساقط می‌شوند. خب! این نیاز به اثبات دارد.
با توضیحات جناب آقای جلالی که فرمودند سامانه شاید حدود ۸۰-۸۵ درصد برای ما اطمینان بیاورد، سؤال دیگری مطرح می‌شود و آن این است که چطور شما این‌را می‌خواهید با امارات موجود بسنجید؟ یعنی ادعا کنید که امارۀ ید، بیّنه و این‌موارد، به این‌حد واقع‌نمایی ندارند! البته اگر این‌نمائات را واقع‌نما بدانیم. وإلا اگر تعبدی بدانیم که بحث دیگری است. یعنی اگر این‌نمائات را کاشف از واقع بدانیم، ادعا این است که امارات معتبر آن چیزی که در اینجا مطرح می‌شود واقع‌نمائی ۸۰-۸۵ درصد است. پس با سامانۀ شما مساوی می‌شود اگر این‌گونه باشد. یعنی در بحث صغروی باید درجۀ بالاتر این سامانۀ مدنظر به این‌قواعد هم حتماً اثبات شود.
مبنای اول همین است که بگوییم در باب انفتاح باب علم و اطمینان بنابر فرضی که سامانه چنین ویژگی داشته باشد، بیّنه و ید معتبر نیست. خب! این هم نیاز به اثبات دارد.
دومین چیزی که در لسان مشهور اصولیان و فقها مطرح است، شاید سازگاری نداشته باشد؛ چون آقایان وقتی امارات را معتبر می‌دانند، مطلقاً معتبر می‌دانند حتی در فرض انفتاح.
تنبیه دوم: بحث بعدی راجع به اصل احتیاط در اموال پُر ارزش است. قاعده‌ای در فقه هست که بحث احتیاط را در مواردی مطرح کردند؛ مانند احتیاط در دماء، احتیاط در فروج، احتیاط در عِرض، احتیاط در اموال کثیر. اینها قاعدۀ مشهوری است. گاهی امکان دارد بگوییم که این شهرتش امر مسلّم و مستدلی است؛ چون حداقل برخی موارد را کار کردم. ادلۀ مکفی برای آن نبوده لذا اصل احتیاط در اموال پُر ارزش را باید اثبات کنیم. لذا صِرف اینکه که در کتاب‌ها شهرت یافته، شاید نشود اکتفا کرد!
تنبیه سوم: به نظر می‌رسد به‌عنوان مبانی و پیش‌فرض، توجه به بحث مقاصدُ الشریعه در برخی از تعابیر است. در تعابیر رایج فقهای شیعه، روح شریعت و تعابیر این‌چنینی هم داریم. فکر می‌کنم آن‌مباحث، نسبت به این‌بحث به میزان زیادی در استنباط تأثیرگذار است؛ وَلو براساس آن‌نگاه حدّاقلی که نزد علمای شیعه مطرح است. ایشان می‌گوید مقاصدُ الشریعه و روح شریعت ناظرند برای سنجش احکامی که استنباط می‌شود. ممکن است مستقلاً نتوانند دلیل بر استنباط باشند که این‌هم اختلافی است. اما به‌هرحال می‌توانند ناظر بر احکام مستخرج احکام صحیحی هستند یا نه؟ با روح شریعت سازگاری دارند یا نه؟
مثلاً یکی از مواردی که در این‌بحث به‌عنوان‌مثال موردتوجه قرار می‌گیرد، نقش عادلی است که شارع در شریعت قرار داده است. در ابواب مختلف فقهی، عادل نقش پُررنگی در بسیاری از احکام ما دارد. آیا این‌سامانه‌ای که شما قرار است طراحی کنید عملاً باعث کنارگذاری عادل می‌شود؟ خب! در تعارض بیّنه و اینسامانه، شما می‌خواهید سامانه را مقدم کنید، نتیجه آنکه نقش عادل خیلی کم‌رنگ می‌شود. آیا این با هدف شارع، مقصد شریعت، روح شریعت سازگاری دارد یا نه؟
در مسئلۀ علم قاضی و شرایط آن در باب قضا، مباحثی را مطرح کردند که آیا قاضی براساس علم خودش می‌تواند قضاوت کند یا نه؟ در برخی موارد محدود که بنده حضور ذهن دارم، علم قاضی در همه‌جا معتبر نیست. یعنی در برخی موارد خاص ظاهراً معتبر شده است. در سایر موارد به همین امارات معتبر، شارع اکتفا کرده است. اینها مواردی است که باید مدّنظر قرار بگیرد که با این‌احکام شارع آیا راهکاری که مطرح کردید سازگاری دارد یا خیر؟
تنبیه چهارم: این است که آیا اماراتی که در باب ملکیت و مباحث قضاوت استناد می‌شود و شارع معتبر دانسته، آیا امارات، تعبدی‌اند یا امضایی؟ اگر اماره‌های عقلایی باشند که عقلاء به‌منظوری از اینها استفاده می‌کردند، شارع هم امضا کرده است، امکان دارد راحت بگوییم عقلاء می‌گویند اینسامانه بر امارات مقدم‌اند. اما اگر امارات، امارات تعبدی باشند (یعنی شارع به واقع‌نماییِ اینها کار نداشته باشد)، آیا آنها هم به این‌راحتی کنار گذاشته می‌شود؟ پس لازم است تعبدی‌بودن یا نبودن یا به تعبیری توقیفی‌بودن یا نبودنِ امارات هم بررسی شود.
تنبیه پنجم: در بحث مبانی و پیش‌فرض‌ها، بحث محدودۀ حجیت و اعتبار قاعدۀ اختلال نظام است و تقریباً پایۀ اصلی این‌ایده است که آیا اختلال نظام یک قاعده‌ای است که مطلقاً در همۀ احکام حجت و حاکم است یا نه خود آن‌هم باز یک محدوده‌ای دارد؟ یعنی این‌گونه نیست که ما همه‌جا بتوانیم به اختلال نظام تمسک کنیم. بنابراین اگر این‌قاعده محدود باشد آن‌محدوده چیست و در بحث ما خللی ایجاد می‌کند یا نه؟
تنبیه ششم: آخرین نکته در بحث مبانی و پیش‌فرض‌ها، بحث نقش حکومتی است. نقش حکومت در این‌میان چه نقشی دارد؟ آیا ما حکم حکومتی را حکم اوّلی می‌دانیم و یا حکم ثانوی؟ یا نه اصلاً یک نوع دیگری است؟ اگر حکم حکومتی، حکم اوّلی باشد شاید حرف بزرگواران یک راهکار تلقی شود. درست است که حکم ثانوی محدودیت‌هایی دارد. اما گویا این‌تحقیق دنبال حکم اوّلی است. اما اگر حکم حکومتی خودش یک حکم اوّلی باشد شاید کار راحت‌تر باشد و نیاز به راهکارهای آن‌چنانی هم نباشد. ظاهر این‌طرح حداقلش این است که خلاف‌رأی مشهور فقهاست. چون مشهور فقها در بحث اسناد رسمی و تعارض آن با بیّنه و ید وغیره هیچ‌کدام موافق با تقدم سند رسمی نیستند.
پرسش‌های جزئی مبتنی بر مبنا و پیش‌فرضِ بحث
۱. اصطلاحات به‌کاررفته در مقاله باید تبیین شود. مثل پُر ارزش در عبارتِ «مال پُر ارزش». در وضعیت اقتصادی کنونی مال پُرارزش یک‌میلیارد حساب می‌شود یا کمتر یا بیشتر؟ زیرا اگر این‌مورد تعریف نشود کارایی لازم ایجاد نمی‌شود. یک دادگاه، مال پُر ارزش را پانصدمیلیون تومان معرفی می‌کند و دادگاه دیگر یک‌میلیارد. اینجا بازهم به یک نظم و انضباطی نمی‌رسیم.
۲. بین احتیاط در مال کثیر و اختلال نظام تفکیک قائل بشویم. درحالی‌که در پیش‌نویسِ شما اینها با همدیگر به‌کار رفته‌اند و به‌صورت مستقل عنوان نشده‌اند. اگر احتیاط در مال کثیر ثابت باشد، این‌موضوع خودش یک دلیل مستقل و اختلال نظام هم یک دلیل مستقل خواهد بود. و تلفیق اینها با یکدیگر نکتۀ جالبی نباشد.
۳. به‌عنوان اشکال بر کلیه استدلال‌ها، چه در بحث احکام وضعی و چه در بحث احکام تکلیفی، این است که کبرای مطرح‌شده در هر دو نوع استدلال، چه در نوع تکلیف وضعی و چه تکلیفی، زیاد محل‌مناقشه نباشد و خود آنها نیاز به کار دارد؛ مثل محدودۀ اختلال نظام. اما فی‌الجمله کبری موردپذیرش هست. مشکل اصلی ما بحث صغرویِ قضیه است: اثبات متهم‌بودن بازار. حالا اگر فرض بگیریم بازاری چنین است، آیا در جامعه می‌توان تطبیق کرد؟
همینجا لازم است به چهار نکته در باب اتهام بازار؛ بازارِ مخل به نظام؛ عیار اطمینان به سامانه؛ و احتیاط در اموال کثیر اشاره شود.
۳.۱ نکتۀ اول در موضوع اتهام بازار، اینکه فرمودند شامل بُعد منفی آن نمی‌شود، زیاد قابل‌قبول نیست. مثال بر بازار امانت‌فروش‌ها، قابلیت تطبیق بر بازار اتهام را ندارد. چون بازار امانت‌فروش‌ها، کارش فروش مال غیر با اجازه است. پس اصلاً متهم نیست. پس اتهام، همان بارِ منفی خودش را دارد. علت مشکل ما کلاه‌برداری‌هایی است که اتفاق می‌افتد. مال غیر بدون اذن، مورد اتهام است نه هر مال غیری.
۲.۳ نکتۀ دوم که نیاز به اثبات دارد، این است که بگوییم واقعاً وضعیت جامعه و بازار ما به‌گونه‌ای است که منجر به اختلال نظام شده است. یعنی اثبات صغرای مقدمه یا اختلال نظام مهم است. کبری که موردقبول است. حالا که سر یکی دو نفر تا صدنفر که سرشان کلاه رفته، آیا این، باعث اختلال نظام می‌شود؟! اینها اثبات نیاز دارد و نیز کارهای میدانی و آماری نیاز دارد و از محدودۀ کار فقهی خارج است. ولی شما چون دنبال حلّ معضل جامعه‌ای هستید، نمی‌توانید این‌موضوع را مغفول بگذارید و بگویید علَی‌فرضٍ درصدد حلّ مشکل هستم. این علَی‌فرض‌ها مشکی را حل نمی‌کند!
۳.۳ نکتۀ سوم جهت اثبات ادله، مسئلۀ علم یا اطمینان‌آوربودنِ سامانه هم، نیاز به اثبات دارد. آقای جلالی می‌فرمایند: ۸۰-۸۵ درصد. خب! باید دید در مقایسه با امارات شرعی بیشتر است یا آنها هم همین مقدارند. باید ثابت شود که سامانه، قدرت اثبات چنین علم یا اطمینانی را دارد؟ چراکه در مورد اینسامانه اشکالاتی مطرح می‌شود. یکی از آنها بحث تقدم‌وتأخرهایی که ممکن است اتفاق بیفتد. حال فرض کنید که قوۀ قضائیه یک سامانه‌ای را طراحی کرد که با یک‌سری سوابقی سروکار دارد که آن‌سوابق، مشکلاتی را ایجاد می‌کنند. بحث تقسیم اراضی، مواردی که در زمان شاه بوده، اموالی که سند خورده ولی مال آن‌طرف نبوده و… . اینها معضلاتی است که از قدیم در مورد مِلک وجود داشته است. حال اگر شما سامانه را طراحی کردید و بنده به‌عنوان معارض این سامانه، شاهدی می‌آورم که مربوط به صدسال است، درحالی‌که سامانۀ ما ده‌سال که طراحی شده است. چطور این سامانه را بر آن بیّنه با گذشت تاریخی مقدم کنید؟ خب! این هم نیاز به اثبات دارد.
۳.۴ نکتۀ بعد در مورد خود بحث احتیاط در اموال کثیر است. بحث این اصول، مربوط به آنجایی است که اماره نداشته باشیم. یعنی در تعارض اصل احتیاط در معاملات است که چطور می‌خواهید بر بیّنه و شاهد مقدم کنید؟ اختلال نظام هم بحث آن جداست. اما این اصل احتیاط هم با این‌مشکل مواجه است.
تنبیهات شکلی و ساختاری
۱. چندنکته هم ناظر به بحث‌های شکلی و ساختاری و بحث ارتباط مباحث با یکدیگر است. در بحث در ذیل استدلال اول در بحث حکم تکلیفی، صوَری در مقدمۀ دوم مطرح شد که به نظر می‌رسد این صور مربوط به تحریر محل نزاع است. لذا قبل از استدلال‌ها باید مطرح بشود نه در حین استدلال.
۲. نکتۀ بعد، عدم اثبات مدعی و بی‌ارتباطیِ مسایلی است که ذیل اتهام مطرح شده است. در مقدمۀ دوم که به نظر بنده، بحث صغرویِ مسئله است، ایشان نکاتی را مطرح کردند که مرتبط با کبری است. مثلاً در بحث اختلال نظام، صغری این است که اثبات کنید که موجب اختلال نظام است. اما محتوای ذیل مربوط به خودِ قاعدۀ اختلال نظام است که اختلال نظام درصورت تعارض با بقیه موارد، آیا مقدم می‌شود یا خیر؟ لذا باید یک جابجایی ساختاری در آن‌قسمت صورت بگیرد.
۳. عدم سازگاری تیتری که زده‌اند با محتوایی که هست. تیتر یک عنوان خاص است؛ اما محتوا یک عنوان عام. در تیتر ادعای حکومت شده است؛ اما در مطالب ارائه‌شده حکومت، ورود، تخصیص آمده که اینها اشکالات شکلی و ظاهری است.
ناقد دوم: حجت‌الإسلام دکتر سید مهدی نریمانی
مقالۀ جناب آقای جلالی، ازلحاظ صُوری و ویرایشی، نکاتی دارد (مثل اغلاط تایپی) که قابل‌اصلاح است. اما به‌لحاظ محتوایی، موضوعی انتخاب شده که دربارۀ اصلاحش نکاتی باید لحاظ شود. خب! گرچه این‌بحث، سابقۀ حقوقی ۵۰-۶۰ سال دارد و کارهای زیادی در زمینۀ حقوقی انجام شده؛ اما در زمینۀ فقهی، کمتر موردتوجه بوده و در اکثر مباحثی که مطرح شده، مباحث حقوقی را هم دخیل کردهاند. اما همینها هم سعی‌شان این بوده که بحث را فقهی جلو برده و به بحث حقوقی کاری نداشته باشند! ازاین‌رو تلاش نویسنده، مؤثر و تحسین‌برانگیز است.
برخی از اشکالات صُوری و برخی محتوایی است.
الف) اشکالات صُوری
دربارۀ شکل مقاله، تاریخچۀ بحث، شایان توجه است؛ اما به این‌تاریخچه اشاره کافی نشده و خصوصاً تلاش‌های حقوقی که در این‌زمینه شده و یکی دو تا مبنا که در اینجا قابل‌‌رصد هم هست. برخی مثل دکتر کاتوزیان عقیده دارند، ثبت و اسناد رسمی، تشریفاتی است. تشریفات نه به‌معنای عرفی یعنی جزو شرایط صحت معامله و به‌معنای صحت معامله است و اگر انجام نشود معامله باطل است؛ درحالی‌که این‌را حقوق‌دانان بزرگ دیگر مثل مرحوم لنگرودی و شهیدی نمی‌پذیرند و فقط یک قیدی در ادارات دولتی و پذیرش اسناد می‌دانند، وگرنه معامله را باطل نمی‌دانند. ازآنجاکه نویسنده می‌خواستند ازلحاظ فقهی هم ورود کنند، به نظرم از تلاش‌هایی که آن اساتید حقیقی داشتند، به‌خوبی می‌شد استفاده کرد و شاید بتوان بهتر کار را جلو بُرد. البته چون بنده کسی را ندیدم که حتی راه‌هایی که آن بزرگواران رفتند را پی بگیرد؛ لذا از این‌لحاظ حتی اشاره و کُدی هم از آنها ندیدم. برای همین حدسم این است که مباحث را کامل ندیدید و یا اگر دیدید کافی نبوده است و هیچ ارجاع‌دهی ندارید!
نقل‌قول‌ها
یکی از اشکلات دیگر در برخی از نقل‌قول‌ها و مواردی است که ارجاع‌دهی نکرده‌اید! مثلاً همان بحث یَد و بازار سارقان و امانت‌فروشان که ارجاع‌دهی می‌خواهد.
مفهوم‌شناسیِ مال پُر ارزش
یک مشکل عمدۀ دیگری که با آن مواجه هستیم ـ‌و استاد شاکری هم اشاره کردند‌ـ، بحث مال ارزشمند است. شما در بخش اول در تبیین واژگان کلیدی به اموری اشاره داشتید که خیلی ربط مستقیم به محل بحث ندارد! ولی این‌مال ارزشمند را تعریف نکردید! گرچه لابه‌لای بحث اشاره‌ای فرمودید اما من برداشتم این است آن چیزی که در حد دماء و خروج شارع مقدس بخواهد احتیاط کند، معاملات کلان بین‌دولت‌هاست وگرنه این معاملات دو سه‌میلیاردی (شاید برای ما کلان باشد) اما واقعاً کلان محسوب نمی‌شود. حالا شما می‌خواهید قانون‌گذاری کنید که در همین وضعیت اقتصادی، بنابر گزارش‌های رسمی بین‌المللی، ۲۵درصد به سرمایه‌داران کشور اضافه‌شده‌اند. یعنی شما با چنین مخاطبی سروکار دارید. اما اکثر مردم که قشر ضعیف هستند، با وظایف تظلم‌خواهی در قوۀ قضائیه مواجه‌اند. چون اکثر مردم، همینها هستند، لذا مال‌شان واقعاً ارزشمند نیست. مثلاً ۵۰۰ میلیون، ۱۰۰ میلیون است که کل دارائی اکثریت است. اگر وزان دماء و خروج واقعاً تعریف بشود و در کنارش معاملات کلانی که دولت‌ها با هم دارند، قیاس شود، خوب است به آن اشاره کنید. اگر معاملات خُرد روزمرۀ مردم را می‌گویید، وضع ما در حد دماء و فروج نیست. لذا این خیلی مهم است که مال ارزشمند، حدّش تعریف شود.
ادبیات گفتاری
مشکل دیگر، ناظر به ادبیات گفتاریِ مقاله است که گاهی حتی فعل هم در آخر آن نیست! گاهی بریده‌بریده است که اینها در مقاله باید تصحیح بشود.
موضوع‌شناسی و آمار
یک بحث دیگر که در صحبت‌ها بود، آماری است که باید ارائه بشود تا استدلال عینی باشد. مثلاً ببینیم که زمین‌خواری (و به قول مقام معظم رهبری: کوه‌خواری) آیا این کوه‌خواری مشکل فقدان سند عادی است؟ واقعاً مشکل این است که می‌فرمایید ۵۰درصد از پرونده‌های قضایی با آن مواجه هستند، همین موضوع است؟ دلیلش این است یا اینکه یکی از ادلۀ آن می‌تواند این باشد. این خیلی مهم است؛ چون پیش‌فرضی که شما قرار است بگذارید که باعث اخلال نظام بشود، این اخلال نظام، یک عنوان کیفری است.
ما باید توجه داشته باشیم که وقتی در فقه از اخلال نظام بحث می‌کنیم، مراد چیست؟ وقتی اخلال نظام در بندهای قانونی و حقوقی می‌رود و قصد اجراشدن داشته باشد، یک حکم کیفری و حدّی است. مثل افساد فی‌الارض که قانون‌گذار گفته، هم گسترده و عمده و شایع است و شواهدش در ده‌ها شهر دیده می‌شود. خروجی برخی مدعیات خیلی سنگین است؛ مثل اینکه اگر شما در سامانۀ ادعایی‌تان که فرمودید زیر ۸۰ درصد است، من حدسم یا توجه به تجربه‌ای که حداقل در ده سال در کشور خودمان داریم، این است که آمارش قظعاً خیلی کمتر از این حرفهاست. حالا اگر کارشناسی گفت: ۸۰ درصد، فرض می‌کنیم درست است، که درست هم که باشد، فرض کنید سامانه ایجاد شده باشد. حالا اگر یک نفری مرتکب تخلف شد ما باید برای او جُرم و حدّ کیفری اجرا کنیم.
ب) اشکالات محتوایی
لزوم فرهنگ‌سازی
چندمسئله را باید پیشنهاد داد. یک مورد را آقای شاکری بیان کردند که همان مسئلۀ حُکم و حاکم است. اما به نظرم فارغ از بحث فقهی و حقوقی ـ‌که تا الآن صورت گرفته است‌ـ و منهای اینکه به نتیجه برسد یا نرسد، اگر فرهنگ‌سازی شود بهترین راه همین خواهد بود. یعنی با نظر به همۀ راه‌حل‌هایی که در دنیا رایج است، اگر چنین سامانه‌ای ایجاد شود که نه حکم می‌خواهد و نه قانون. خب! تجربۀ سامانۀ گمرک که کد آن‌را می‌گرفتیم و مشخص می‌شد آنچه که قصد خریدش را دارید، قاچاق است یا نه، شکست خورد. با این‌تجربه، مقدار زیادی اخلال ایجاد شد و اشتباهات زیادی صورت گرفت که نهایتاً سامانه جمع شد.
خب! اکنون اگر سامانه‌ای راه افتاد و با این‌همه اطمینان، محل مراجعۀ مردم شود، شما باید از پیش، مشکلات فرارو را برای زیرساخت‌های لازم پیش‌بینی کنید!
فرایند طولانیِ صدور سند رسمی
صفحۀ ۳ مقاله، دربارۀ بحث صدور سند رسمی آمده که ثبت سند رسمی واقعاً فرایند طولانی و پُرهزینه به همراه دارد. این طولانی‌بودنِ سند رسمی با آن‌هدفی که ما دنبال آن هستیم سازگار نیست. همین طولانی‌بودنِ فرایند باعث کلاه‌برداری‌های مجدد می‌شود.
صفحۀ ۴ دربارۀ سیرۀ عقلایی است. برداشتم این است که مهم‌ترین و بیشترین استدلال شما بحث سیرۀ عقلائی و عُرف است. غیر از اشکالاتی که آقای شاکری اشاره کردند ـ‌و به‌جا هم هست‌ـ، عمدۀ دلیل شما سیرۀ عقلائی است. همان‌عقلاء، در سه‌جا این‌تحفظ را رعایت می‌کنند: پیش از بیع، حین بیع و پس از آن. یعنی راه‌حل‌های دیگر هم هست. پس انحصاری که شما دنبال آن هستید که این راه‌حل را می‌خواهید درست کنید، نیست. تازه اصلاً حکم تکلیفی آن برای من مهم نیست؛ بلکه بحث حکم وضعی است که حکم بطلان می‌خواهید بار کنید و این خیلی کار شاقی است. یعنی سیرۀ عقلایی این بطلان را تأیید نمی‌کند.
اصلاح قانون ثبت
در مقدمه فرمودید که اگر قرار است سند رسمی صادر شود، اصلاح قانون ثبت مهم است. به نظرم باید قوانین دیگر را هم اصلاح کنیم. در کشوری هستیم که اجاره به‌شرط تملیک دارد اینها باید اصلاح بشود. یکی از اختلالات و مشکلات، همین شده که ۶-۷ قاضی جدیدی که آمدند فقط سند رسمی را اعتبار قائل‌اند و سندهای عادی و غیررسمی را نمی‌پذیرند. یک عده کلاهبردار هم متوجه شدند و خانه‌های مسکن پردیسان را با حقه‌بازی به شخص دیگری می‌فروشند. به‌هرحال این اختلال به‌وجود آمده است. اگر قرار است این اتفاق بیفتد ما باید قانون‌های دیگر را اصلاح کنیم مثل قانون اجاره به‌شرط تملیک.
در مقدمۀ دوم و سوم هم که فرمودید ۲-۳ساله می‌شود این‌طرح را اجرایی کرد، آیا واقعاً نصف توان قوۀ قضائیه که هرسال برای بحث زمین‌خواری هزینه می‌شود، به‌خاطر نبود سند است؟! خب! چطور می‌شود مشکل را سه‌ساله حل کرد؟! شما یک پیشنهادی می‌دهید که در گام دوم و سوم، به‌خصوص در گام سوم، کل اختلافی که ممکن است صدسال دیگر پیش بیاورد را، همین امروز به‌وجود می‌آورد و خیلی از اختلافات را بیشتر می‌کند و به نظر می‌رسد این ادعائی که شما مطرح می‌کنید خودش اختلال نظام ایجاد می‌کند.
تفصیل استدلال اول
در بحث استدلال‌ها، ذیل تفصیل استدلال اول ـ‌که در بحث حکم تکلیفی است‌ـ، حفظ نظام را عنوان اوّلی دانسته‌اید. فرض مثال آیت‌الله اراکی و آیت‌الله مکارم این‌را گفتند، ولی شما هیچ استدلال و استنادی برای این‌مسئله ذکر نکردید و پیش‌فرض گرفتید! شما تمام تلاش‌تان این است که با همین اختلال نظام و حفظ نظام حکم اولی صادر کنید! به نظرم این چون علی‌المبنا است، کار سختی است. شما ابتدا باید عنوان اولی‌بودنِ این‌را ثابت می‌کردید!
در صفحۀ ۱۲ ادعا کردید اینسامانه موجب اطمینان است. شما ضمن اشکال خواستید یک پیش‌فرض را (به تعبیر بنده از آب گل‌آلود ماهی هم گرفتید) هم بگویید: اینسامانه موجب علم نیست؛ بلکه موجب اطمینان است. واقعیت و تجربه‌ای که ما دربارۀ سامانه‌ها داشتیم، این است که موجب ظن هم نیست حالا چه برسد به اطمینان!!
بازتوجه به حکم وضعی
بحث حکم وضعی به نظر من خیلی جای کار دارد و نقطۀ کانونی مقاله است. دو نویسنده در باب معاملات خوب کار کردهاند: یکی مرحوم سبزواری و دیگری مرحوم منتظری. مرحوم سبزواری در معاملۀ عبد بدون اذن مولا، می‌فرماید که بعضی‌ها گفتند: این‌را معاملۀ فضولی حساب می‌کنیم چون کار حرامی کرده، ولی اگر مولا اجازه بدهد، تأیید می‌کنیم و اشکالی نیست. هرکسی سعی می‌کند به‌گونه‌ای آن را اصلاح کند. مرحوم سبزواری می‌گوید: نه. اینکه ما معامله را صحیح بدانیم، اختلال نظام پیش میآید و باطل است. خیلی جستجو کردم تا مواردی را پیدا کنم که با اختلال نظام بتوان حکم وضعی داد. نه از باب حکم حکومتی. ولی خیلی مواردش کم است.
مرحوم منتظری هم در بحث بازاریابی گفتند که بازاریابی شبکه‌ای جایز است ولی بازاریابی هرمی باطل است؛ زیرا آنجا اختلال نظام پیش میآید و این‌معامله محل اشکال است.
خیلی از فقها به این‌موارد ورود نکردند و به نظرم بحث، بحث خوبی است. سیرۀ عقلایی را من دست‌کم در بحث ید، اشکال دارم چون خیلی شفاف نیست و در استدلال‌های شما هم ندیدم. من احساسم این است که در قاعدۀ ید هم حتی سیرۀ عقلائی این است که در موارد حساس به اینها اکتفا نمی‌کنند. سند و شناسنامه می‌خواهند. در سیستم کشورهای اروپایی این‌موضوع وجود دارد. یعنی اگر شما بخواهید یک عتیقه بخرید، به کلی از فرآیند مقدماتی آن که همان شناسنامه‌ها و اسناد مالکیتش است، برخورد می‌کنید، ولی این‌سیره به قول شما، بنابر فرضی است که چنین سامانۀ ابرقدرتی داشته باشیم.
در صفحۀ ۱۳ آورده‌اید که اگر کسی چیزی را که محتملُ‌السرقه است بخرد، نمی‌تواند قصد تملک جدی کند. این خلاف وجدان است. وجدان، عرفی است. همین‌بازارهایی که در مشهد به‌عنوان بازار اجناس مسروقه مثل جمعه‌بازارها که در قم هم زیاد است، واقعاً طرف قصد تملک نمی‌کند؟ اتفاقاً قصد تملک هم می‌کنند. حالا اگر بعداً قصد خلاف شد، دیگر از بدشانسیِ طرف است. و طرف این‌قدر تلاش می‌کند که آن اتفاق نیفتد و جنس را از او پس نگیرند که واقعاً مشخص می‌شود طرف، قصد تملک کرده و اصلاً مردد نیست.
تعبدی‌بودن احرازِ مالکیت
در تعبدی‌بودنِ احراز مالکیت، برداشت من این بود که این‌را می‌خواهید عقلائی بدانید. اینجا که دیدم تعبدی است و تعجب کردم. ولی این‌مورد هم اختلافی است. این‌را باید اثبات کنید که تعبدی است یا نه؟ سیرۀ عقلائی است که شارع هم تائید کرده است؟
جلوگیری از اختلال به نظام
در نتیجه‌گیری بیان کردید که طبق قاعدۀ حفظ نظام، جلوگیری از اختلال نظام واجب است. در ایجاد اختلال به نظام حرفی نیست؛ زیرا مشهور حرام می‌دانند؛ ولی جلوگیری از آن هم واجب است. اما شما در مقاله اشاره نکردید! شما صِرف ادعا را مطرح کردید. شاید نیاز نمی‌دیدید و نیاوردید! این‌بحث در این‌مقاله باید بیاید تا به غنای مقاله افزوده شود. حالا اینکه آن‌مبنا را می‌پذیرند یا نمی‌پذیرند، یک بحث است. درواقع شما بیشتر خواستۀ خودتان را مطرح کردید و کمتر به اشکالات اشاره کردید و پاسخ دادید. چندبار هم که به مشکلات اشاره کردید در حد چندجملۀ کوتاه بود یا سؤال را عوض کردید.
لوازم اطمینان
در صفحۀ ۱۳ گفته‌اید: اطمینان همان علم عرفی است. یعنی خیلی بنا نبوده به اشکالات پرداخته شود. اما شما به لوازم آن اشاره نکردید و این یک بحث جدی است. بیّنه در فقه سنتی جایگاه ویژه‌ای دارد. اگر شما می‌خواهید فقه مدرن را مطرح کنید، حرفی نیست. ولی ظاهرش این است که شما می‌خواهید پایبند به همان فقه جواهری باشید. اگر این‌طور است شما باید به بحث بیّنه اشاره کنید که آقای شاکری هم اشاره داشتند.
پاسخ آقای مصطفی جلالی
نکته‌ای که عرض می‌کنم ناظر به بیشتر اشکالات آقای نریمانی و مقداری اشکالات آقای شاکری است. ما در فضای فقهی کار می‌کنیم. کار فقه و فقیه این است که لَو فُرِض مسئله را حلّ کند. بله! این اهمیت دارد که ما بدانیم که این سامانه می‌شود یا نمی‌شود. چقدر می‌توان اطمینان کرد و چقدر نمی‌توان. اینها محفوظ است. مطلب آقای شاکری هم درست است که در فضای اجتماعی ملاحظات باید باشد و ملحوظ باشد. لیکن همان‌طور که آقای نریمانی اشاره داشتند، دغدغۀ ما بیش از یک اتفاق و رقم‌زدن یک موضوعی در خارج است یعنی در پی بیان فقهی یک مسئله هستیم. بنده احساس کردم حضرات، ناظر به آن استدلالات، کمتر اشکالات‌شان درگیر شد. لیکن اینکه سامانه‌ها تا الآن یا حاکمیت، جواب نداده است؛ مانند سامانۀ خریدوفروش گمرک. خب! واضح است که خود حاکمیت این‌را نخواسته است! اگر ما بخواهیم این‌گونه با مسئله برخورد کنیم به یک یأس اجتماعی می‌رسیم که هیچ‌چیز قابل‌اصلاح نیست! بله، به هر مسئلۀ مهمی ورود کنیم ناگهان چند باند و مافیا سروکله‌شان پیدا می‌شود! من از نقد آن‌مطالب می‌گذرم. چون در لایۀ موضوع‌شناسی نکاتی که گفته شد، نکات دقیقی نبودند.
رجوع به امارات با فرض انفتاح علم
آقای شاکری نکتۀ خوبی مطرح کردند و آن این بود که امارات و اصول موضوعی در باب با فرض انفتاح علم، در فقه ما معتبر شناخته شدند. این از مشهورات بحث است و درست هم است. لیکن نکته‌ای که باید توجه داشت، این است که ما قائلیم اجتماع این سه‌شرط با همدیگر توان اثبات این حکم را دارد. لذا اگر از بنده بپرسید در باب فرض انفتاح علم قائل به رجوع به امارات هستید؟ می‌گویم بله، و بنده هم از قول مشهور فاصله نگرفتم. به نظر بنده هم در امارات و اصول در فرض انفتاح باب علم هم، باید به اماره و اصول مراجعه کرد. این فرض ما به‌نحو مانعهُ‌الخلوّ است. ما قائلیم که این سه‌شرط با همدیگرند، و در موضوع دلیل اماره ـ‌حالا چه به‌نحو ورود، چه به‌نحو حکومت، چه به‌نحو تخصیص که هر سه‌موردش‌ـ قابل توضیح است. چون خود فقها هم اینجا آن‌قدر بحث‌هاشان نزدیک به هم هستند؛ لذا اینها قابل‌تبیین است. پس ما در فرض اینکه این سه‌شرط محقق است، داریم صحبت کنیم. البته عرض شد به‌نحو مانعه الخلو و لذا به‌محض اینکه یک مورد از این‌شروط نباشد بنده هم به قول مشهور پایبند می‌شوم.
یک مورد که آقای شاکری دربارۀ بحث احتیاط در اموال فرمودند. در اینجا ما حدّ وسط را احتیاط قرار ندادیم. این‌موضوع، موضوع قابل‌خدشه‌ای است اگرچه که علی‌المبنی است.
در فضای شورای نگهبان برای تصویب قانون نیاز نیست اثبات کنیم که این فتوا، فتوای مثلاً آقای جنتی یا لاریجانی است؟ آنجا مسئله این است که شما طبق قواعد فقه شیعه آیا این‌مطلب علی‌القاعده در فقه شیعه ممکن است یا نه؟ بحث این است وَلو که قائلی هم نداشته باشد. البته در خود شورای نگهبان این بحث‌ها هست، که بعضی‌ها می‌گویند که باید قائل داشته باشد یا قائل نداشته باشد، ولی طبق قواعد فقهی توانستیم جواب بدهیم. لذا بحث احتیاط را تأکید می‌کنم و اتفاقاً فرمودند عبارات با هم میآید، چون ما می‌خواستیم جمع کنیم. می‌خواستیم به‌نحو تراکم ادله (احتیاط + اختلال نظام) این نتیجه را بگیریم. اینجا هم در موضوع و هم در محمول، جمع منطقی کردیم.
لذا پرسیدید این امارات عقلائی هستند یا شرعی؟ ما قائلیم که امارات شرعی هستند ولی دلیل اختلال نظام در امارات یا وارد است یا حاکم است یا تخصیص.
محدودۀ حجیت اختلال نظام
در محدودۀ حجیت اختلال نظام این نکته را عرض کنم که در آن‌بحث (حالا این مقاله ازاین‌جهت باید تقویت شود) اختلال نظام یکی از حدّ وسط‌هایی که می‌توانیم استفاده کنیم. مثلاً قاعدۀ لاضرر هم که تقریر آن‌هم آماده است تا وارد مقاله کنیم. حدّ وسط‌های متعددی وجود دارد. لیکن شما در هر محدوده‌ای بخواهید اختلال نظام را درنظر بگیرید، کف آن شامل این‌موضوع می‌شود. یعنی این‌میزان از اختلال نظام معتنابه در معیشت مردم، حتماً شامل‌ش خواهد شد.
رصد آمار
فرمودید به‌لحاظ آماری محاسبه شود، باید گفت که دوستان ما این‌کار را کردند. قوۀ قضائیه الآن با دقت آمار تهیه کرده که مثلاً چنددرصد از آدم‌هایی که وارد این‌مسئله می‌شوند به اختلال نظام معیشتی شدید ـ‌که آدم با خاک یکسان می‌شود!ـ دچار می‌شوند. بنده معتقدم ما ورود موضوعی نباید کنیم.
حکم حکومتی
در بحث حکم حکومتی هم حالا بنابر اینکه ما حکم حکومتی را حکم اوّلی بدانیم باید توجه شود که تبعات حکم حکومتی در این‌موضوع خیلی بالاست. اینکه اگر ما بخواهیم تمام مسایل را با حکم حکومتی حل کنیم این مورد، محقق نمی‌شود.
توصیف اصطلاحات
در مورد بحث اصطلاحات، اشکالات وارد است که باید اصطلاحات را توضیح بدهیم. لیکن بحث تبیین اصطلاحات که آقای نریمانی هم فرمودند، عرض کنم، اموال خطیره در بحث معاطات مرحوم شیخ، بیانی دارند که معاطات را در اموال خطیره جایز نمی‌دانند. پیرامون و حواشی موضوع، خودش این بحث را منقح کرده است. این در فقه جزء امور غیرمنقح نیست. یکی از برکات کتاب مکاسب است. لذا ما باید این‌موضوع را منعکس کنیم. آنجا به‌طورکامل منعکس هست و آدرس هم دارد که اموال خطیره چیست و چه مرزی دارد.
در بحث اموال خطیره دو نکته دارم. یکی اینکه اموال خطیره یا خطیره‌بودنِ اموال امری نسبی است. خطیره‌بودنِ کلُّ شیء بحسبه است. دوم: قدرمتیقن گرفتن. ما در هر موردی که شک داریم خود فقها قدرمتیقن را لحاظ می‌کنند. اینجا هم می‌توان کف را درنظر گرفت و به قدرمتیقن قائل شد.
در بحث صغروی و اینکه آیا بازار متهم است یا نیست؟ حالا ما که ۴-۵ سال است که روی این موضوع کار می‌کنیم، آقایان فقها یک‌چیزی را فتوا می‌دهند ولی در این‌موضوع به نظر می‌رسد یک تسامحی دارند. اینکه می‌گوییم اختلال نظام پیش آمده است در بقیه موارد مگر به خبره مراجعه نمی‌کنیم؟ همۀ آنها از فقها تا قضات و حقوق‌دان‌ها می‌گویند بله، اختلال نظام پیش‌آمده است . اختلال نظام را می‌توان به خبرۀ آن مراجعه کرد.
کارکرد سامانه
یک نکته دیگر اینکه سامانه چه کار انجام می‌دهد؟ این به‌لحاظ موضوع خیلی مؤثر است. البته شأن بحث فقهیِ ما ورود به مباحث موضوعی نیست؛ اما فقط برای اینکه قدری به ذهن دوستان نزدیک شود. سامانه، املاک را رنگ‌بندی می‌کند. مِلکی را که من می‌خواهم خریدوفروش کنم یا رنگ سبز است که به‌لحاظ حاکمیت، از نگاه قوه قضائیه و سامانه ثبت، این ملک خریدوفروشش بلامانع است. یک حالت مثلاً زرد است یعنی مِلک در حال خریدوفروش است. یعنی ملکی که الآن من قصد خریدوفروش آن‌را دارم، قبلاً وارد فرایند معامله شده است. یعنی آن کسی که استعلام کرده از سامانه، مشخص‌شده فرایند معامله در این مِلک شروع شده است. ملک قرمز هم ملکی است که الآن دعوا و نزاع در آن وجود دارد. یکی از راه‌هایی بسیار راحت که ما می‌توانیم جلوی خریدوفروش اموال را بگیریم، وجود یک جای مطمئنی است که مردم بدانند کجا روی املاک دعوا است. دوستان تا هشت رنگ طراحی کردند و این خودش هم به‌شدت فرهنگ‌ساز است و هم می‌تواند کمک‌کار باشد.
نکته این است که ما با وجود اینسامانه یک حد زیادی از فرایندهای رسمی را (اگر تعارض منافع بگذارند) حل خواهیم کرد. تعارض منافع را گفتم چون در بحث خریدوفروش ماشین، دوستان ثبت‌اسناد حاضر نشدند از سندزدن کوتاه بیایند چون یک تعارض مالی خیلی زیاد دارد. خود قوۀ قضائیه، متأسفانه قوۀ ثبت است اما یک‌مقدار که جلوتر برویم این‌بحث هم مثل بحث خریدوفروش ماشین قابل‌حل است.
نکات ویرایشی را که دو بزرگوار اعلام کردند، حتماً باید اِعمال کنیم. این مقاله با توجه به جابجایی رئیس قوۀ قضائیه با سرعت آماده شده و قبل از ویرایش در دسترس دوستان قرار داده شد.
مشترک لفظی‌بودنِ اختلال نظام
یک نکته دکتر نریمانی فرمودند که لازم است عنایت بفرمایید، اختلال نظام، مشترک لفظی است. آن اختلالِ نظامی که فرمودید با این اختلال نظام فرق می‌کند! ما دربارۀ اصطلاح فقهی صحبت می‌کنیم که این‌اصطلاح فقهی با آن‌عمل جُرم‌انگارانه فرق می‌کند. حالا یک اختلال نظام سومی هم داریم که یک کسی به محاربه با نظام اسلامی بلند شود که آن بحث دیگری است. موضوع اختلال نظام در فقه موارد زیادی دارد.
دربارۀ مسکن مهر قم فرمودید که برای بحث بنده شاهدی بود از غیب! این‌مورد یک مثال خوبی است برای وضعیت الآن که سامانه وجود ندارد تا ببینیم چه اتفاقی در حال رخ‌دادن است! سند عادی سند رسمی، هرکدام از آنها را که بگیرید. خلاصه آنکه تا وقتی یک سامانه‌ای نباشد که ملکیت احراز شود، این مطلب هست.
مطلب آخر این است که توجه بفرمائید مسئله، شروط سه‌گانه به‌نحو مانعهُ‌الخلوّ است. یعنی اگر شروط سه‌گانه را درنظر بگیرید ما هم قائلیم که عرفاً این‌گونه است که شما به هر عرفی بگویید ملامت می‌کنند که چرا این کار را کردی. دکتر نریمانی هم به آن اشاره کردند. لذا با این‌شروط به نظر می‌رسد که بتوان از این استدلال فقهی دفاع کرد. البته نکات دیگری هم فرمودند که بنده آنها را هم لحاظ خواهم کرد.
گزارش نشست دوم: نقد و بررسی و تحلیل فقهیِ «اعتبار اسناد عادی» از سوی استاد حمید درایتی
