شبکه اجتهاد اجتهاد و اصول فقه, حکومت و قانون, اقتصاد و بازار, عبادات و مناسک, فرهنگ و ارتباطات, خانواده و سلامت
با این نظریه که می‌گوید رعایت مباح و حکم الزامی و عدالت و احکام وضعی در قانون‌گذاری به عنوان وجوب ضمنی واجب است ما می‌توانیم این‌ها را با یک ملاک شرعی در تزاحم قرار دهیم و در چنین تزاحمی است که قانون‌گذارمجاز است قانونی را مخالف با حکم شرعی که اهمیت کمتری دارد وضع کند.
به گزارش شبکه اجتهاد، پیش اجلاسیه کرسی نظریه‌پردازی با عنوان «نظریه تزاحم واجبات شرطی در قانون‌گذاری» با ارائه حجت‌الاسلام والمسلمین حسنعلی علی‌اکبریان و حضور شورای داوران و کمیته نقادان و حضور اساتید حوزه و دانشگاه در پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی برگزار شد.
حجج‌اسلام والمسلمین احمد قدسی دانشیارجامعه المصطفی العالمیه، محمدجواد ارسطا استادیار دانشگاه تهران، محمدرضا عصاری مدیرمدرسه عالی خاتم الاوصیاء و سعید داودی استاد حوزه و دانشگاه در این جلسه به عنوان ناقد حضور داشتند.
همچنین حجج‌اسلام والمسلمین محمد قائینی استاد درس خارج حوزه علمیه قم و سیف‌الله صرامی رئیس پژوهشکده فقه و حقوق پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی و محمود حکمت‌نیا استاد تمام پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی داوری این کرسی را بر عهده داشتند.
ارائه نظریه
استاد حسنعلی علی‌اکبریان: در حکومت اسلامی قانون‌گذار باید احکام اسلام اعم از مباحات و الزامیات و احکام وضعی را رعایت کند و همه این امور واجب شرطی در قانون‌گذاری هستند؛ شرط قانون‌گذاری در حکومت اسلامی این است که علاوه بر رعایت احکام اسلامی، اهداف و مقاصد شریعت نیز رعایت بشود.
قانون‌گذاری بر حاکم اسلامی عمل واجبی نیست و از باب مقدمه واجب واجب می‌شود، در زمان رسول‌الله احکام شریعت بود و همان احکام شریعت را اجرایی هم کردند مگر در مواردی که عناوین ثانوی عارض می‌شد که حضرت حکم ولایی صادر می‌کردند ولی امروزه وضعیت به‌گونه‌ای است که به خاطر اختلاف فتاوا حکومت باید موضع خود را مشخص کند تا مردم بدانند که برای کدام فتوا ضمانت اجرا وجود دارد.
قانون در موارد اختلاف فتوا باید از باب حکم ولایی باشد و اینجا است که قانون‌گذاری واجب می‌شود، شرط قانون‌گذاری این است که احکام اسلامی اعم از مباحات و الزامیات و وضعیات رعایت شود و بر اساس عدالت وضع شود؛ بنابراین قانون‌گذاری می‌شود واجب شرطی و آنچه این نظریه می‌گوید این است که اگر این واجبات شرطی با هم تزاحم کردند حاکم اسلامی در ظرف تزاحم باید رعایت اهم و مهم را کند.
مرجحات تزاحم با مرجحات باب تعادل و تراجیح اصول تفاوت‌هایی دارد، من در این نظریه می‌گویم که علاوه بر الزامیات و وضعیات، احکام مباح هم طرف تزاحم واجبات شرطی قرار می‌گیرند و اگر این حرف را نزنیم مباحات در تزاحم جایی ندارند.
با این نظریه که می‌گوید رعایت مباح و حکم الزامی و عدالت و احکام وضعی در قانون‌گذاری به عنوان وجوب ضمنی واجب است ما می‌توانیم این‌ها را با یک ملاک شرعی در تزاحم قرار دهیم و در چنین تزاحمی است که قانون‌گذار مجاز است قانونی را مخالف با حکم شرعی که اهمیت کمتری دارد وضع کند.
به عبارت دیگر اگر در چنین تزاحمی دولت یا مجلس که ایادی ولی‌فقیه هستند، قانونی را تصویب کنند که خلاف شرع باشد و شورای نگهبان آن را رد کند و به مجمع تشخیص مصلحت برود و مجمع روی آن پافشاری کند، در چنین شرایطی اگر مجمع قانون خلاف شرع را اهم دید، مجاز است که آن را «ما دام التزاحم» به عنوان ثانوی قانونی کند.
الآن دو نظریه مشهور در این باب وجود دارد، اولین نظریه که به عنوان نظریه رقیب مطرح می‌شود نظریه علامه طباطبایی و شهید صدر است که می‌گوید حکومت اسلامی می‌تواند با توجه به مصلحت، قانون الزامی مخالف شریعت وضع کند. این نظریه معتقد است که اگر حکومت اسلامی در زمینه مباحات قانون الزامی طرح کند، هیچ مخالفتی با احکام شریعت روی نداده بنابراین قانون‌گذار می‌تواند به استناد مصلحت اجتماعی قانون الزامی در زمینه مباحات وضع کند.
این نظریه قابل دفاع نیست زیرا حکومت به بهانه مصلحت حق دخالت در مباحات مردم را ندارد و اگر بخواهیم بر اساس مصلحت باشد باید در باب شرعی باشد مانند من که برده‌ام در باب تزاحم، زیرا نمی‌شود که بدون اذن شارع با مباحات هم مخالفت کنیم؛ و اگر می‌خواهیم با مباحات مخالفت کنیم باید از باب اسباب شرعی این کار را بکنیم و نمی‌شود مصلحت را بدون اذن شارع بر مردم تحمیل کنیم.
نظریه دیگری که مطرح است این است که اختیارات قانون‌گذاری فقط در حیطه مباحات نیست و احکام الزامی هم در حیطه قانون‌گذاری هستند و قانون‌گذار می‌تواند در ظرف خاصی با حکم الزامی مخالفت قانونی کند مثل اینکه حرمت ربای بانکی را در تزاحم با حفظ نظام جایز بدانیم یعنی در ظرف تزاحم بین خود احکام شرعی الزامی مطرح کنیم و چون مسأله اجتماعی است و اهم و مهم کردن آن بر عهده حکومت اسلامی است و بر اساس تشخیصی که در اهم می‌دهد قانون را مطابق حکم اهم وضع می‌کند و با حکم شرعی غیر اهم مخالفت می‌کند.
در این نظریه مانند نظریه علامه طباطبایی مباحات پذیرفته شده ولی باقی احکام اسلام با ملاک تزاحم بین احکام دیگر وضع می‌شود ولی من دیدم این هم مشکل دارد زیرا حکومت وقتی می‌خواهد تعیین تکلیف در ظرف تزاحم کند قانون‌گذار باید خودش مبتلای به تزاحم باشد و نمی‌شود که قانون‌گذار را مبتلای به اطراف تزاحم کنیم و اگر مبتلا نباشد نمی‌تواند برای دیگران حکم کند.
تکلیف حکومت نسبت به احکام الزامی انجام خود احکام واجب و حرام نیست بلکه وظیفه قانون‌گذار و حاکم این است که مانع ترک واجبات و انجام محرمات شود و این باعث می‌شود که حاکم در تمام امور مبتلابه باشد؛ زیرا حاکم اسلامی وظیفه پاسداری از احکام شریعت را دارد و این وظیفه است که حاکم را مبتلای به اطراف تزاحم می‌کند و باید برای رفع آن تزاحم ورود کند.
من در این نظریه که آن را ارتقاء نظریات قبلی می‌دانم علاوه بر الزامیات، مباحات و احکام وضعی را هم به ضابطه تزاحم کشاندم و مصلحت اهم و مهم را در باب تزاحم مطرح کردم که حرف جدیدی است و تا به حال کسی چنین ضابطه‌‌ای را مطرح نکرده است.
مباحات شایستگی حکم مداوم الزامی راندارند
نقد استاد محمدجواد ارسطا: رعایت مباحات باید به حسب خود مباحات صورت گیرد، اگر رعایت مباح مثل رعایت واجب باشد بین رعایت مباح و واجب فرق نخواهد بود و مباح واجب خواهد شد، چنانچه در نظریه علامه طباطبائی و شهید صدر نیز مطرح است که تدبیر امور مردم بر عهده مقنن می‌باشد و هرگاه قانون‌گذار به این برسد که تدبیر بدون الزام یک امر مباح ممکن نیست باید این را الزامی وضع بکنند؛ ولی در این مسائل یک مصلحت شرعی اهم باید احراز شود و این الزام غیر از الزام موجود در امور واجب می‌باشد؛ مثلاً دولت اسلامی می‌بیند اگر الآن مراجعه به دادگاه‌‌‌های بین‌المللی را نپذیرد به تضعیف دولت اسلامی می‌کشد و مفسده بزرگ‌تری در پی دارد اینجا می‌پذیرد که به قاضی غیر جامع شرایط رجوع کند و اگر علامه و شهید صدر فقط در حوزه مباحات این بحث را مطرح کرده‌اند برای این بوده است که در این حوزه مباحات صرف درک مصلحت اهم برای مقنن این مجوز را می‌دهد که الزامی به نسبت آن مطرح کند.
قانون‌گذار وقتی دید تدبیر نظام جز با وضع حکم الزامی در حوزه مباحات ممکن نیست این اشکالی در پی ندارد که برای جلوگیری از اختلال نظام حکم الزامی در این حوزه وضع می‌کند و نظر این دو بزرگوار گویا این باشد البته این تفسیر بنده است و إلا تصریحی در کلام این دو بر این مطلب نیست و اگر بخواهیم دیدگاه این دو بزرگوار را با یک بیان بهتر ارائه دهیم باید از بیانی که مرحوم نائینی در کتاب «تنزیه‌المله» دارد استفاده کنیم که ایشان می‌گویند پاره‌‌‌‌ای از امور هستند که حکم شرعی ندارند و وضع حکم در قبال این مسائل مربوط به نواب امام زمان (عج) می‌باشند. این امور اصلاً قبول حکم شرعی مداوم نمی‌توانند داشته باشند مثل واردات و صادرات کالاهای مختلف تعداد قوا و نظام آموزش و پرورش و نظام شهرسازی و خیلی مسائل دیگر این‌ها فی‌نفسه حکمی ندارند و پیوسته در حال تغییر هستند و لذا قبول حکم ثابت نمی‌کنند و شریعت و قانون نمی‌تواند در مورد آن‌ها قانون ثابتی داشته باشد. لذا بیان علامه و شهید صدر با این نکته مرحوم نائینی اثبات خواهد شد.
عدالت خط قرمز تشیع بوده است/ آیا می‌شود عدالت را برای یک مصلحت اهم قربانی کرد؟
نقد استاد سعید داودی: قانون‌گذار جانشین جامعه است و اگر حس کند که جامعه دچار این مشکل است می‌تواند ورود کند و نیاز نیست این تزاحم برای خودش تحقق داشته باشد همین که ببیند در جامعه‌‌‌‌ای که او حاکم است این مشکل وجود دارد او می‌تواند قانونی وضع کند و در مورد اینکه فرمودید عدالت حکم شرعی نیست و من منظور شما را متوجه نشده‌ام چنانچه عدالت در میان زوجین نیز حکم شرعی است.
اینکه فرمودید عدالت حکم شرعی نیست مبهم است؛ نکته مبهم نظریه شما خط قرمز بودن عدالت است؛ باید روشن کنید که آیا می‌شود عدالت را قربانی کرد برای یک مصلحت اهم؟ در باب تزاحم باید ضابطه‌اش مشخص باشد که ما تا کجا می‌توانیم پیش برویم و این طور نباشد که بعد از چند دهه فقط یک ظاهری از اسلام باقی بماند و همه چیز را به خاطر مصلحت حذف کرده باشیم. عدالت خط قرمز تشیع بوده است و این باید بسیار رویش کار شود حتی امیرالمؤمنین (ع) را می‌گویند که معاویه با پول همه را می‌خرد شما نیز وارد شوید حضرت قبول نمی‌کنند و این مطلبی است که از اصول تشیع است این اگر از بین برود دیگر چیزی از تشیع باقی نمی‌ماند.
در تزاحم شرط ابتلا است و قانون‌گذاردر محل ابتلا اکثر احکام نیست و یک تکلیف بیشتر متوجه قانون‌گذار نیست و آن تزاحمیاست که بین مصادیق رخ می‌دهد و نکته بعدی این است که مقاصد شریعت و وضعیات نیز محلتزاحم واقع می‌شوند.
وجوب قانون‌گذاری یک حکم عقلی است و نمی‌تواند در تزاحم با یک حکم شرعی واقع شود
نقد استاد محمدرضا عصاری: وجوب رعایت حکم شرعی یک وجوب عقلی است و این حکم منتزع از حکم عقلی دیگری است که ورود شما به حیطه قانون‌گذار و یا شارع بدون اذن او قبیح است و وقتی ماهیت حکم، عقلی شد تزاحم در احکام عقلی معنا و مفهومی پیدا نمی‌کند و احکام عقلی دارای وضوح و روشنی هستند و این نشان دهنده این است که نقطه ابهامی در ملاک وجود دارد.
احکام عقلی متأخر از وجوب شرعی است، وجوب قانون‌گذاری که یک حکم عقلی است نمی‌تواند در تزاحم با یک حکم شرعی واقع شود زیرا در اینجا با وجود حکم شرعی نوبت به حکم عقلی نمی‌رسد؛ از طرف دیگر حکم شرعی که مبتلا به حاکم نباشد هم با حکم عقل و به خاطر وجوب پاسداری از شریعت بر حاکم اسلامی واجب است بنابراین تزاحم در اینجا بین دو حکم عقلی خواهد بود که ناممکن است.
دو نوع تزاحم امتثالی به لحاظ منشأ تزاحم متصور است، نوع اول مواردی هستند که منشأ تزاحم خارجی است و مربوط به شارع نیست مانند انقاذ غریق و حرمت غصب که در این طور موارد قانون‌گذار ما زمانی که این تزاحم شکل نوعی به خود بگیرد وظیفه بالعرض به خود می‌گیرد و وارد می‌شود و حکم صادر می‌کند پس در قسم اول منشأ تزاحم صرفاً اتفاقات خارجی است.
قسم دوم تزاحم قسمی است که منشأش تنافی دو حکم قانونی است، به‌طور نوعی در عالم امتثال پس ریشه تزاحم برمی‌گردد به تنافی این دو حکم به‌طوری که حاکم مجبور است این تنافی را حل کند؛ مانند تنافی بین توزیع ثروت و گسترش تولید.
مقاصد شریعت به لحاظ رتبی مقدم بر قوانین هستند بنابراین قوانین و احکام نمی‌توانند با مقاصد شریعت تزاحم پیدا کنند زیرا قانونی و یا حکمی که منافی با مقاصد شریعت باشد اصلاً مشروعیت پیدا نیم کند تا در مقام امتثال تزاحم ایجاد شود.
این نظریه تئوری جدیدی ارائه نکرده است/ مناقشه نظریه با نظریات رقیب، مناقشه لفظی است
نقد استاد احمد قدسی: من هر چه فکر کردم ببینم که این کجایش یک تئوری جدید است چیزی به دست نیاوردم. سالیان متمادی است که اثبات شده حکم ولایی و حکم حکومتی چیزی در عرض حکم شرع نیست و حاکم از ایادی شارع است و در طول آن است و در راستای تحقق بخشی به اجرای آن است.
مثلاً حاکمی که می‌خواهد دفاع از کیان مملکت را اجرا کند احکامی موقتی را که ممکن است مخالف با ظاهر شریعت باشد صادر می‌کند و صرفاً برای اینکه وجوب دفاع تحقق خارجی پیدا کند و یا برای اینکه حفظ عزت مسلمین را تحقق خارجی ببخشد، احکامی مانند حرمت شرب توتون از او صادر می‌شود و زمانی می‌تواند چنین کاری کند که مصالح و مفاسد عظیمه را بررسی کرده باشد.
ولی‌فقیه در حکم ولایی ملاحظه همان متزاحمات و ترجیح اهم بر مهمی را می‌کند که شارع در جعل احکام ثانویه دارد و این تحفظ شرعی را مرحوم شهید صدر در حلقات خود در حلقه ثالثه ذکر کرده‌اند و چیز جدیدی نیست و شما فقط جعل اصطلاح کرده‌اید.
این ملاحظه مصلحت در عرصه الزامیات هم جریان دارد و محدود به مباحات نیست و حاکم در الزامیات هم می‌تواند ورود کند بنابراین مناقشه این نظریه با نظریات رقیب، مناقشه لفظی است و طرح چنین موضوعی به نظر من ضرورتی ندارد.
اگر هم بگویید که فقط می‌خواهم ماهیت حکم ولایی را تبیین کنم به عنوان یک نظریه نمی‌توان این را پذیرفت؛ و اینکه فرمودید که حاکم باید خودش هم مبتلای به موضعی باشد تا بتواند در رابطه با آن حکم کند باید گفت که حاکم اسلامی مسئول اجرای احکام است و لازم نیست که خودش هم مبتلا به باشد.
پاسخ به ناقدان
استاد حسنعلی علی‌اکبریان: بنا بر ادله موجود حاکم اسلامی نمی‌تواند مباح الهی را الزام کند و مباح هم مانند سایر احکام شریعت لازم الرعایه است و نمی‌شود گفت من مصلحت دیده‌ام که این مباح را واجب یا حرام کنم زیرا ما حق نداریم بدون اسباب شرعی مصلحت خدا را نادیده بگیریم و اباحه را برداریم و الزام کنیم.
در پاسخ به این نقد که این نظریه چه مشکلی را حل می‌کند: به نظر من با این نظریه فقهای شورای نگهبان و مجمع تشخیص این ضابطه را دارند که اگر تزاحم بود، می‌توانند اهم و هم کنند و اگر تزاحمی نبود، حق چنین کاری را ندارند و همچنین در مباحات و احکام وضعی هم می‌توانند از تزاحم استفاده کنند.
در پاسخ به اینکه این نظریه در حلقات شهید صدر هم آمده است و چیز جدیدی نیست: این نظریه، ارتقاء نظریات قبلی است و علاوه بر مواردی مانند الزامیات که در نظریات قبلی وجود دارد هم موارد دیگر مانند مباحات رو وضعیات را هم داخل در باب تزاحم می‌کند و برای کاربرد مصلحت در مباحات که در نظریه شهید صدر و علامه آمده است ضابطه می‌دهد.
اینکه فرمودید حاکم اسلامی مبتلای به اجرای حکم است و پاسداری از شریعت وظیفه او می‌باشد، همان حرف من است و این تکلیف حاکم است نه اینکه حاکم اسلامی خودش مبتلا به است و من هم مخالف نظریات قبلی نیستم و معتقدم که نظریات قبلی مبهم هست و ضابطه ندارد ولی نظریه من همان حرف‌ها و نظریات قبلی را ضابطه‌مند می‌کند و تحلیل می‌دهد.
در پاسخ به اینکه تزاحم در احکام عقلی وجود ندارد: من این حرف را قبول ندارم زیرا تزاحم در جایی است که دو حکم کاملاً شفاف و واضح می‌باشد و کاملاً روشن است و اینکه چون حکم عقلی است و واضح می‌باشد، تزاحم بی‌معنا است را من قبول ندارم.
احکام دائر مدار مقاصد شریعت نیست بلکه احکام دائر مدار موضوعات است و به دلیل وقایع خارجی در جامعه ممکن است اجرای یک حکم شرعی با عدالت تزاحم پیدا کند؛ ملاکات احکام شرعی در موضوع است و اگر شارع عدالت را موضوع قرار داد، ما هم آن را رعایت می‌کنیم.
لازم به ذکر است، در ادامه داوران نیز سؤالاتی را از ارائه کننده پرسیدند و نقدهایی را وارد کردند و حجت‌الاسلام علی‌اکبریان به دفاع از نظریه خود پرداخت و در نهایت تأیید این نظریه به رأی داوران موکول شد.
بنده هم نفهمیدم کجای این نظریه جدید است! بله شاید تبیین دقیق تری داشت.