کاربرد عرف در فقه و استنباط احکام شرع

همان قدر که سهم عرف و عادت در شریعت و دخالت فهم آن در استنباط احکام امری مسلم روشن و مقبول همگان است، تعیین دقیق این دخالت و فهم صحیح آن امری مبهم و بحث‌دار است؛ از این رو بسیاری از اظهار نظرهایی که درباره‌ی نقش و تاثیر عرف در این زمینه شده خالی از افراط و تفریط نیست.

اختصاصی شبکه اجتهاد: کلاس آموزشی درس خارج اصول فقه با حضور حجت‌الاسلام والمسلمین ابوالقاسم علیدوست، استاد خارج فقه و اصول و عضو جامعه مدرسین حوزه علمیه قم در روزهای پایانی خردادماه ۹۹ در مرکز تخصصی آخوند خراسانی دفتر تبلیغات اسلامی خراسان رضوی، در جمع دانش پژوهان سطح چهار گروه آموزشی فقه و مبانی اجتهاد برگزار شد. آنچه می‌خوانید تقریر مهدی عصمتی (دانش پژوه سطح چهار رشته تخصصی فقه مقارن) از مباحث استاد علیدوست پیرامون «فقه و عرف» است.

رابطه شریعت فقه و اجتهاد با عرف

از عناصری که شارع مقدس در شریعت مورد نظر قرار داده است در فقه حضوری پر رنگ دارد و متصدی اجتهاد بایستی آن را در کنار خویش لحاظ کند «عرف» است. بدون لحاظ عرف اجتهاد سامان نمی‌‌یابد و به انجام نمی‌‌رسد از این رو برخی فقیهان از تشیع و تسنن در بیان مقدمات اجتهاد «انس به محاورات و فهم موضوعات عرفی» را مطرح کرده و اجتهاد را بدون «شناخت عادات مردم» ناتمام دانسته‌اند.

البته همان قدر که سهم عرف و عادت در شریعت و دخالت فهم آن در استنباط احکام امری مسلم روشن و مقبول همگان است، تعیین دقیق این دخالت و فهم صحیح آن امری مبهم و بحث‌دار است؛ از این رو بسیاری از اظهار نظرهایی که درباره‌ی نقش و تاثیر عرف در این زمینه شده خالی از افراط و تفریط نیست.

عرف از دیدگاه فقه شیعه

فقیهان شیعه در امر خطیر اجتهاد به عرف توجه جدی نشان داده‌اند.[۱] ضمن اینکه نظارت و عکس العمل فقیهان شیعه نسبت به استنباطات و روش فقهی سایر مذاهب عامل دیگری است که این گروه به عرف توجه نمایند.

آمار زیر که تنها از آثار فقهی امام خمینی انتخاب شده گویای این توجه جدی است:

کاربرد عرف در:

۱- تمییز مفاهیم و معانی واژه‌‌های وارد در متون دینی ۴۹ مورد

۲- فهم ظواهر و تشخیص مراد شارع از ترکیب‌‌ها ۱۵۳ مورد.

۳- حل تعارض ادله شرعی (جمع عرفی) ۱۸ مورد

مراجعه به عرف در:

۱- الغای خصوصیت و تعمیم متن دلیل ۵۰ مورد

۲- تشخیص موضوعات و تطبیق مفاهیم بر مصادیق ۱۷۶ مورد

۳- تلازم عرف و شرع ۵ مورد

عرف از دیدگاه مالکیه

مالک و مالکیه در پذیرش عرف مشهورند. حضور عرف در آثار منسوب به مالک ابن عربی احمد بن ادریس قرافی مقری شاطبی و… کاملا محسوس است. مالک در اخذ به عرف تا حد تخصیص محکمات کتاب پیش رفته است. وی در مورد آیه کریمه «وَالْوَالِدَاتُ یُرْضِعْنَ أَوْلَادَهُنَّ حَوْلَیْنِ کَامِلَیْنِ…» که به اعتقاد وی بر لزوم شیر دادن فرزندان توسط مادران دارد، معتقد است به حکم «عادت» مادرانی که از مکانت و موقعیت ویژه اجتماعی برخوردارند، از حکم مذکور در این آیه خارج اند. هر چند عموم «الوالدات» چنین مادرانی را شامل می‌‌گردد.

عرف از دیدگاه حنفیه

نقش عرف در اجتهاد حنفیه تا بدان پایه است که در ناهمگونی عرف و ظهور روایت عرف را مقدم می‌‌دارند و عذر خویش را در این تقدیم «لزوم عسر و حرج با منع عمل به عرف» قرار می‌‌دهند.

عرف از دیدگاه شافعیه

استفاده احمد بن ادریس شافعی از عرف در استنباط از سوی برخی از نویسندگان مورد تردید قرار گرفته است. محمود شمام مدعی است شافعی در فقهش از عرف بهره نبرد، هر چند عالمان شافعی از آن بهره بردند. عده دیگر عدم اخذ شافعی به عرف را مربوط به زمانی می‌‌داند که وی در حجاز و عراق بوده اما با رفتن به مصر روش فقهی خود را عوض کرد و از عرف در اجتهاد بهره جست.

اما به نظر می‌‌رسد هیچ یک از این دو نظر صحیح نیست زیرا مگر می‌‌توان بدون استمداد از عرف به اجتهاد پرداخت؟ استفاده از دلیل به ظاهر نوعی آن برای استخراج حکم استفاده از عرف و بنای عقلا در اخذ ظواهر است و این چیزی جز بهره‌وری از عرف در کارایی آلی آن نیست. البته ممکن است متصدی استنباط عرف را در کارایی استقلالی نپذیرد و آن را دلیل کشف حکم نداند. نسبت‌‌هایی که به شافعی در عدم اخذش به عرف در اجتهاد داده شده بر فرض صحت به بیان فوق قابل توجیه است. دلیل این مدعا عدم حضور عرف در منابع کشف حکم نزد شافعی است.

عرف از دیدگاه حنابله

احمد بن حنبل و پیروان وی در امر استنباط بهجمود بر ظاهر نصوص شرعی معروفند با این حال با تامل و تفکیک کارایی استقلالی و آلی عرف از یکدیگر روشن می‌‌گردد که جمود بر نصوص شرعی و بیرون راندن غیر آن از حوزه استنباط کاربرد استقلالی عرف را از بین می‌‌برد بدون این که کاربرد آلی آن را مورد تردید قرار دهد.

کاربرد عرف در فقه و استنباط احکام شرع

درباره عرف و پیوند آن با قانون و شریعت سه گزینه وجود دارد:

۱- عرف مصدر قانون و منبع شریعت است در این گزینه عرف همسان با «اراده الاهی» که در اندیشه توحید در تشریع تنها منبع تقنین و حکم است و منبع قانون است.

۲- عرف سند و دلیل کشف شریعت است در این گزینه عرف همانند قرآن سنت اجماع و عقل سندی است که کاشف از شریعت و آن چه به اراده الاهی جعل و تشریع شده می‌‌باشد.

۳- عرف ابزاری است در خدمت ادله احکام قرار می‌‌گیرد، مفاهیم به کار رفته در آن ادله را تفسیر و در مورد آنها داوری می‌‌نماید، اما هیچ‌گاه مستقلا سند حکم و کشف شریعت قرا نمی‌‌گیرد. (متاسفانه در بسیاری از کتبی که در مورد عرف و نقش آن در اجتهاد قلم زده‌اند گزینه‌‌های فوق از یکدیگر جدا نگردیده است که از آثار این آمیختگی طرح گزینه دوم درباره عرف و آوردن مثال از کاربرد سوم برای آن است.)

آیات متعدد قرآن روایات معصومین (ع) گفته‌‌ها و نوشته‌‌های عالمان دین بر انحصار ولایت و حق تشریع و تقنین در ذات مقدس الاهی دلالت دارد، مگر فرد یا نهادی از طرف خداوند برخوردار از این حق یا مامور به این تکلیف گردد. بنابراین اصل و قاعده اولیه در عرف مثل بقیه اسناد غیر از عقل عدم سندیت است مگر این که به دلیلی معتبر مرجعیت آن برای کشف شریعت ثابت شود.

دیدگاه استاد:

۱- عرف منبع شریعت یا سند کشف آن نیست. عرف ابزاری است که در خدمت اسناد کشف قرار می‌‌گیرد.

۲- عقل نصوص و متون دینی بر منبع بودن انحصاری اراده الاهی در شریعت دلالت دارد.

۳- شریعت جامع جهانی و جاودانه مبین هر خرد و کلان است با این بیان که:

الف‌: جهانی و جاودانه بودن شریعت مقتضی تعیین نهاد یا نهادهایی است که در خلا قانونی مباشر و مستقیم به برنامه ریزی و جعل مقررات متناسب با اهداف کلی شریعت بپردازد. (به استثنای حوزه‌‌های شرعی در برنامه ریزی‌‌ها سندیت عرف را قبول داریم. همچنین اگر یک جا عرف تجسم درک عقل و عقلا بود کاربرد سندی دارد لذا در این صورت نیازمند رسیدن به عصر معصوم (ع) ندارد.)

ب: برخی از عالمان اهل سنت کارایی سندی عرف را پذیرفته‌اند.

ج: برخی از فقیهان اتصال سیره تا عصر معصومان (ع) را در اعتبار آن شرط نمی‌‌دانند. این سخن در بناهای بنیادین و مهم صحیح است زیرا رسالت معصوم (ع) مقتضی بیان رادع از پیدایش چنین سیره‌‌هایی هر چند در آینده است.

د: نبود سند معتبر بر اعتبار عرف دلیل بر نفی اعتبار آن است.

ه: با کالبدشکافی مبدا شناسی و پسینه کاوی عرف‌‌ها معلوم می‌‌گردد که بسیاری از آنها منشا صحیح عقلانی داشته و از این جهت معتبر است.

کاربرد آلی (ابزاری) عرف

منظور از کاربرد آلی کارایی عرف درباره‌ی سندی از اسناد کشف شریعت است. کارایی آلی عرف در شریعت و اجتهاد مورد وفاق همگان است و مخالفت از هیچ کس را نمی‌‌پذیرد نمی‌‌توان از شریعت و اجتهاد صحبت کرد و این کاربرد را نپذیرفت.

موارد و مصادیق کاربردهای آلی عرف

۱- مراجعه به عرف در مفاهیم مفردات و هیات‌‌های به کار رفته در دلیل

 ۱-۱-عناصر شماری رقیب ایکال به عرف نیست. عرف در این کارایی رقیب ندارد.

۲-۱-لازم است جز در صورت دلیل بر خلاف با مصطلاحات و تطبیقات و حالت‌‌های موجود در زمان شارع برخورد عرف مدار داشت.

۲- مراجعه به عرف در برداشت از مجموعه دلیل یا ادله و امور پیرامون.

 گونه‌‌های این کاربرد:

 ۱-۲-تنقیح مناط الغای خصوصیت و اولویت عرفی

 ۲-۲-تخصیص تقیید و عدم انعقاد اطلاق در دلیل به عرف و عادت

 ۳-۲-تغییر و عمل نکردن به نص شرعی به دلیل تغییر عادت و عرف

 ۴-۲-عرف و فهم مناسبات بین موضوع و حکم مذکور در اسناد شرعی

– تنقیح مناط شم الفقاهه ذوق فقهی و حقوقی تا به سند یا مجموعه‌ای از اسناد بر نگردد اعتبار ندارد به جاست با حذف این عناوین از عرصه اجتهاد و ذکر اسنادی که پشتوانه این عناوین است از عدم شفافیت مدارک استنباط کاست.

– کار کتابخانه‌ای و شخصی فقیهان در فهم اسناد در واقع کار میدانی و تحلیل فهم عرف است.

۳- مراجعه به عرف در تطبیق مفاهیم عرفی بر مصادیق

– این کارایی مورد پذیرش همگان نیست.

– معروض احکام جز در مواردی که قانونگذار بیان ویژه دارد واقع موضوعات و مفاهیم عرفی است.

– نهادهای تطبیقی طریقیت دارد و نهادی مقدم است که اطمینان بخش تر است.

– نزاع در این که عرف مرجع تطبیق است یا عقل پایه علمی ندارد باید از تطبیق دقیق در مقابل تطبیق تسامح سخن گفت اول را پذیرفت و دوم را در همه موارد رد کرد.

نهادهای تطبیقی در متون فقهی عبارتنداز:

۱-۳-فقیه و متصدی استنباط

۲-۳-شخص مکلف

۳-۳-عرف خاص و مقید

۴-۳-عرف خبره و کارشناس

۵-۳-عقل و دقت کامل

۶-۳-عرف عام (دقیق و مسامح)

۴- کارایی عرف در امور تقنین

– استهجان عرفی تخصیص و تقیید اکثر از عام و مطلق رجوع به عرف در نحوه و حد و کفایت بیان قانون از نمودهای این کارایی است.

– لوازم عادی و عقلی مجرای اصول عملیه و آثار شرعی این لوازم با جریان اصل مترتب می‌‌گردد مشروط به این که عرف داوری به کفایت بیان نماید.

۵- حضور عرف در عرصه ادله و اسناد

 فهم تعارض ادله حل آن تنسیق اسناد (کارایی در تصدیقات) توسیع واژه‌‌های مذکور در دلیل و… از نمادهای این کارایی است.

۶- حضور عرف در قراردادها و معاملات

– اصالت و غلبه در بنای شرع نسبت به غیر عبادات بر امضای بنای خردمندان و عرف است.

۷- موضوع سازی و موضوع زدایی عرف برای جریان اسناد و احکام و عدم جریان آنها.

—————–

. واژگان «عرف» «عادت» «تعارف اهل البلد» «سیره» «بنای عقلا» واژه هایی هستند که به وفور در فقه شیعه دیده می شود.[۱]