شبکه اجتهاد اجتهاد و اصول فقه, حکومت و قانون, اقتصاد و بازار, عبادات و مناسک, فرهنگ و ارتباطات, خانواده و سلامت
در این خصوص سه مسلک عمده در بین اصولیان شکل گرفته است: مرحوم آخوند و شهید صدر قائل اند که قدرت شرعی، شرط برای مرحله انشاء است، مرحوم نائینی قدرت شرعی را مربوط به مرحله فعلیت می‌داند؛ امام خمینی، شیخ حسین حلی و محقق تهرانی برآنند که قدرت شرعی محدد مرحله تنجز است و در دو مرحله سابق اثری ندارد.
به گزارش خبرنگار اجتهاد، صد و شانزدهمین شماره فصلنامه علمی پژوهشی «فقه و اصول» (ویژه بهار ۱۳۹۸) با هشت مقاله به صاحب‌امتیازی دانشگاه فردوسی در ۱۸۰ صفحه چاپ و منتشر شد.
«بررسی حکم فقهی اخراج متاع از حرز در حال هیپنوتیزم»، «شرط خیار در عقد کفالت از منظر فقه تطبیقی»، «معناشناسی سب‌النبی(ص) و نحوه تحقق آن با نگاه به قانون مجازات اسلامی»، «پرداخت خمس، از حکم تکلیفی محض تا حکم وضعی اشاعه در ملکیت»، ««قدرت تامه» شرط انشاء، فعلیت یا تنجز»، «بررسی چیستی سیاق با رویکرد فقهی و اصولی»، «واکاوی تاریخی قاعده تنجیز با رویکرد به آراء محقق یزدی در نقد دیدگاه مشهور»، «تحلیل مقتضای اطلاق قرارداد از حیث زمان اجرا از منظر فقه امامیه، حقوق ایران و مصر»؛ مقالات منتشره در این شمار می‌باشند.
بررسی حکم فقهی اخراج متاع از حرز در حال هیپنوتیزم
نویسندگان: علی‌اکبر ایزدی فرد، سید مجتبی حسین نژاد، دکتر؛ حسین شکریان
«از جمله شرایط اجماعی سرقت موجب حد، علاوه بر محرز بودن اموال مسروقه، آن است که سارق به تنهایی یا به مشارکت دیگری مال را از حرز خارج کند. یکی از مهم‌ترین مصادیق مشتبه اخراج متاع از حرز سرقت‌های هیپنوتیزمی است. نگارندگان پس از تحلیل و بررسی با مد نظر قرار دادن ضابطه اخراج متاع از حرز به این نتیجه رسیده‌اند که اخراج متاع از حرز به نحو هیپنوتیزم در بعضی از صورت‌ها بر هیپنوتیزور (هیپنوتیزم‌کننده) صادق است و آن در صورتی است که هیپنوتیزور صلاحیت اسناد عمل اخراج متاع از حرز به خود را دارا باشد و عمل وی از مصادیق اخراج تسبیبی شمرده شود و در بعضی از صورت‌ها نیز حد قطع بر سوژه (هیپنوتیزم‌شده) اجرا می‌شود و آن در صورتی است که سوژه صلاحیت اسناد عمل اخراج متاع از حرز به خود را داشته باشد و اگر احیانا در تحقق اخراج متاع از حرز شک حاصل شود؛ اگرچه شبهه مفهومیه و امر دائر بین اقل و اکثر است منتها شرطیت اخراج متاع از حرز نیز مانند محرز بودن اموال با توجه به روایت صحیحه محمد بن مسلم، داخل در مفهوم سرقت است و به تبع آن آیه سرقت، عموم خود را از دست می‌دهد و دیگر تمسک به آن جایز نیست. لذا در این صورت به خاطر حیرت و سرگردانی با تمسک جستن به مقتضای قاعده درء، حد قطع از سارق ساقط می‌شود.»
شرط خیار در عقد کفالت از منظر فقه تطبیقی
نویسندگان: حیدر باقری اصل؛ سعیده باقری اصل
«عقد کفالت یکی از عقود لازم است. هرچند طبق اصول حاکم بر عقود لازم، اشتراط خیار در این عقود، جایز است، ولی قانون‌گذار به صحت یا بطلان شرط خیار در عقد کفالت تصریح نکرده، بلکه ساکت مانده و این سوال اساسی همچنان مطرح است که: «حکم شرط خیار در عقد کفالت چیست؟». نظریه‌های متعددی در این مساله از سوی فقیهان مذاهب اسلامی ارائه شده و ضرورت دارد از طریق بررسی تطبیقی و نقد نظریه‌های مطرح شده، نظریه معتبر فقهی و به تبع آن وضعیت قانونی تعیین گردد. تحقیق حاضر در صدد است تکلیف صحت یا بطلان شرط خیار در عقد کفالت را در جهت فتوای معتبر فقیهان امامیه با روش توصیفی و استنباط از منابع فقهی و با ابزار استنادی کتابخانه‌ای تعیین کند. به عنوان مهم‌ترین یافته تحقیق می‌توان گفت که اشتراط خیار در عقد کفالت صحیح است و علاوه بر شرط، عقد کفالت نیز صحیح است. بنابراین، پیشنهاد می‌شود قانون گذار به جواز و صحت اشتراط خیار در عقد کفالت طی ماده‌ای تصریح کند و به مناقشات موجود پایان دهد.»
معنا شناسی سب النبی (ص) و نحوه تحقق آن با نگاه به قانون مجازات اسلامی ۹۲
نویسندگان: عبدالله بهمن پوری، حسین حقانی خواه، ابوالفضل علیشاهی قلعه جوقی
«جرم سب النبی به عنوان یکی از مهم ترین جرائم علیه مذهب در متون فقهی مطرح است تا جایی که مجازات آن قتل است و اجرای مجازات می‌تواند توسط هر مسلمان شنونده سب اجرا شود. قانون مجازات اسلامی سال ۹۲ در ماده ۲۶۲ و ۲۶۳ و ماده ۵۱۳ تعزیرات به بیان این جرم پرداخته است، با این حال، پرسش‌ها و ابهاماتی در مورد جرم مذکور وجود دارد، از جمله اینکه عنصر مادی جرم مذکور که از جرائم لفظی است چگونه و با چه الفاظی محقق می‌شود. دیگر اینکه آیا صرفا «لفظ»، موضوع جرم است یا اینکه فعل، کاریکاتور، نقاشی، کلیپ، فکاهه، پویانمایی و رمان نیز می‌تواند محقق جرم مذکور باشد؟ پژوهش پیش رو با تکیه بر ادله فقهی و آرای فقها و استدلال‌ها و براهین عقلی در پی معناشناسی سب النبی و ارائه ملاک تحقق عنصر مادی در جرم مذکور است.»
پرداخت خمس، از حکم تکلیفی محض تا حکم وضعی اشاعه در ملکیت
نویسندگان: نصراله جعفری خسروآبادی، اردوان ارژنگ، محمدعلی فلاح علی‌آباد
«وجوب پرداخت خمس و تصرف در مال متعلق خمس، از حیث آثار وضعی و تکلیفی شایسته بازبینی است. واکاوی آن به ماهیت حکم و نحوه تعلق آن به مال بستگی دارد. در خصوص حکم مزبور، چند صورت، از حکم تکلیفی محض گرفته تا حکم وضعی اشتغال ذمه و اشاعه در ملکیت (اشاعه حقیقی، اشاعه در مالیت و اشاعه کلی در معین) قابل تصور است. به نظر اغلب فقها، ماهیت این حکم، تکلیفی محض نیست و بدون تردید حکمی وضعی نیز به تبع حکم تکلیفی در مسئله جریان دارد اما در ماهیت این حکم وضعی اختلاف نظر است. از نظرگاه مشهور، حکم وضعی مزبور تحقق مالکیت مشاعی برای صاحبان خمس است و جز در صورت اتلاف مال و یا تعدی و تفریط به ذمه مکلف تعلق نمی‌گیرد؛ ولی این قول با برخی دیگر از مولفه‌های حکم، سازگاری ندارد. با استخراج مولفه‌های مسئله خمس و با توجه به ظاهر آیات و روایات، می‌توان نتیجه گرفت که اگر چه حکم اولیه در این باب، تعلق به عین به نحو ملکیت مشاعی است؛ ولی این مالکیت برای صاحبان خمس متزلزل است و با تصرف مالک، در ذمه مالک قرار می‌گیرد و تصرفات شخص در مال متعلق خمس، نافذ و صرفا ضامن ارزش و قیمت خمس خواهد بود.»
«قدرت تامه» شرط انشاء، فعلیت یا تنجز؟
نویسنده: سیدابوالقاسم حسینی زیدی
«قدرت از شرایط عامه تکلیف محسوب می‌گردد که گاه به لحاظ عجز از جمع امتثال بین تکالیف در نظر گرفته می‌شود و از آن به عنوان قدرت تام (قدرت شرعی) نام برده می‌شود. پرسش این است که عجز از جمع بین دو تکلیف در مقام امتثال در چه مرحله ای از مراحل حکم (انشاء، فعلیت و تنجز) تاثیر دارد. در این خصوص سه مسلک عمده در بین اصولیان شکل گرفته است: مرحوم آخوند و شهید صدر قائل اند که قدرت شرعی، شرط برای مرحله انشاء است، مرحوم نائینی قدرت شرعی را مربوط به مرحله فعلیت می‌داند؛ امام خمینی، شیخ حسین حلی و محقق تهرانی برآنند که قدرت شرعی محدد مرحله تنجز است و در دو مرحله سابق اثری ندارد. در این جستار، ضمن بیان نظرات و تقریرات مختلف در مورد مسالک سه گانه و بیان اشکالات مربوط به هر یک از این نظرات، به این نتیجه رسیده‌ایم که اولا در قدرت عقلی باید در مرحله جعل و انشاء تصرف نمود و این مرحله را محدود کرد زیرا خطاب مطلق نسبت به عاجزین، دارای عنوان داعویت و زاجریت نیست و به تکلیف ما لا یطاق و لغویت می‌انجامد؛ ثانیا قدرت تامه و شرعی که همان جمع بین دو تکلیف متزاحم است در مرتبه تنجز دخیل است؛ چراکه در موارد تزاحم، سیره عقلا بر آن است که تکالیف را متوجه خود می‌بینند و در پی علاجی در مقام امتثال برمی آیند.»
بررسی چیستی سیاق با رویکرد فقهی و اصولی
نویسندگان: مریم صباغی ندوشن، محمدحسن حائری، حسین صابری
«سیاق به عنوان چارچوب و قالب ذهنی کلام و ظرف تحقق قرائن در دریافت مرام و مقصود از کلام ایفای نقش می‌کند که در بستر قرائن لفظی متصل و مترابط به گونه مسبوق یا ملحوق سامان می‌یابد. قرائن منفصل نیز در صورتی که در کلام متکلمی چون شارع باشد که عادت او بر نصب قرائن به گونه منفصل و اعتماد به آن‌ها باشد، به مثابه قرینه متصل است و از همین رو فصل در کلمات او به منزله لافصل به شمار می‌آید. قرینه حالیه نیز به لحاظ مقارنت و پیوند آن با کلام، ملحق به قرینه متصل بلکه از همان سنخ و همسان با آن است. اما غرض و غایت منظور از کلام نیز گرچه به عنوان عنصری اساسی در این راستا مدد می‌رساند؛ لکن به جهت قصور در اشتمال بر تمام موارد دلالت سیاق، از جمله موارد عدم تعلق اراده چون دلالت اشاره فاقد ظرفیت لازم برای وقوع در مقام تعریف است. همچنین تعریف سیاق به گونه‌ای که مشتمل بر قرائن لفظی سابق یا قرائن حالی نباشد، تعریفی مضیق از سیاق است که با موارد کاربرد وسیع آن ناسازگار است. از طرف دیگر احتساب قرائن گسسته در مطلق کلام ولو غیر شارع، تعریف موسع از سیاق و ناتمام است.»
واکاوی تاریخی قاعده تنجیز با رویکرد به آراء محقق یزدی در نقد دیدگاه مشهور
نویسندگان: سید علی جبار گلباغی ماسوله، عباسعلی سلطانی، محمدتقی فخعلی
«به گواهی ادبیات فقه شیعه، قاعده لزوم تنجیز عقود و ایقاعات، یکی از قواعد عمومی فقه معاملات به شمار می‌آید که مورد نقد فقیهان شیعه در دو سده اخیر قرار گرفته است. اینکه قاعده لزوم تنجیز، دارای چه پیشینه تاریخی است؛ چگونه در گذر زمان شکل می‌یابد و به قاعده‌ای عمومی بدل می‌گردد؛ کدام دانشیان فقه شیعه، در این روند، سهم دارند؛ زمینه‌ها و روند نقادی این قاعده چگونه است و با توجه به جایگاه ویژه صاحب عروه، در حوزه نقادی و ارائه آراء ویژه فقهی، وی، در نقد دیدگاه مشهور و رواج دیدگاهی نو، چه نقشی دارد؛ عمده مطالبی هستند که مقاله حاضر با نگاهی تاریخی، در قالب پژوهشی شخص محور، به تبیین آن‌ها اهتمام می‌ورزد، تا از این رهگذر، به بخشی از تاریخ فقه شیعه در حوزه قواعد عمومی فقه معاملات، آگاهی یابد. از این رو، نوشتار حاضر، سخن را با موضوع‌شناسی قاعده تنجیز در ادبیات فقه شیعه و از منظر محقق یزدی آغاز می‌کند و در پی پیشینه‌شناسی این قاعده در فقه شیعه، با بیان دیدگاه صاحب عروه، مبانی و نقد وی بر دیدگاه مشهور، آن را به انجام می‌رساند.»
تحلیل مقتضای اطلاق قرارداد از حیث زمان اجرا از منظر فقه امامیه، حقوق ایران و مصر
نویسندگان: رسول مخصوصی، علیرضا عالی پناه
«وجوب ایفای تعهدات، به ویژه تعهدات ناشی از عقود و قراردادها، از اصول مسلم فقهی – حقوقی است که در آیه «اوفوا بالعقود» نیز تاکید شده است. در خصوص این حکم و آثار و لوازم آن مسائل بسیاری وجود دارد که یکی از آن‌ها پرسش از زمان اجرای تعهدات قراردادی است. بی‌گمان، در موردی که متعاملین زمان تسلیم را صریحا یا ضمنا تعیین کرده باشند، زمان اجرای قرارداد، به پیروی از اصل وجوب وفای به عقد، همان زمان تعیین شده است و در صورتی که زمان تسلیم در متن قرارداد تصریح و تعیین نشده باشد، چنانچه در مورد آن عرف و عادت وجود داشته باشد، همان متبع است و در غیر این صورت، شاید حمل اطلاق عقد بر اجرای فوری قرارداد در فقه مشهورتر باشد. در قانون مدنی ایران نیز در فرض نخست با استناد به مواد ۱۰ و ۲۱۹ قانون مدنی، در فرض دوم با عنایت به مواد ۲۲۰ و ۲۲۵ همان قانون و در فرض سوم با استناد به ماده ۳۴۴ قانون مدنی نتایج پیشین را می‌توان گرفت. قانون مدنی مصر و حقوق دانان مصری نیز در این فرض چنین دیدگاهی دارند. با این همه، روایی این استنباط در فرض سوم و نیز مفهوم فوریت بر فرض روایی محل مناقشه است. نوشتار حاضر بررسی این مناقشات را به روش توصیفی – تحلیلی مطمح نظر دارد و طبق بررسی‌های انجام شده اطلاق عقد را باید بر وجوب فوری وفا پس از مطالبه حمل کرد.»
یادآوری می‌شود، حوزه فعالیت فصلنامه «فقه و اصول» عبارت است از فقه، اصول فقه، فلسفه فقه و موضوعات میان رشته‌ای، چون فقه و حقوق. این نشریه فقط مقاله‌هایی را منتشر خواهد کرد که حاوی یافته‌های نو و اصیل در زمینه‌های پیش گفته باشد و هیأت تحریریه همواره از دریافت نتایج تحقیقات استادان، پژوهندگان و صاحب نظران استقبال می‌کند.
فصلنامه علمی پژوهشی «فقه و اصول» به صاحب‌امتیازی دانشگاه فردوسی مشهد و مدیر مسئولی حسن تقی زاده و سردبیری محمد تقی فخلعی چاپ و منتشر می‌شود.
علاقه‌مندان برای دریافت فصلنامه فقه و اصول می‌توانند با شماره تلفن ۳۸۸۰۳۸۷۳ (۰۵۱) تماس حاصل نمایند.
