شبکه اجتهاد اجتهاد و اصول فقه, حکومت و قانون, اقتصاد و بازار, عبادات و مناسک, فرهنگ و ارتباطات, خانواده و سلامت
با توجه به رابطه‌ای که بین احکام فقهی و نظام‌های حقوقی معاصر می‌تواند برقرار شود در مجموع می‌توان سه مدل ارتباطی ادغام، تعامل و استقلال را تبیین نمود. این تقسیم بندی مبیّن میزان و نحوه بهره‌گیری نظام حقوقی از احکام فقه اسلامی و به عبارتی نقش نظارتی مقررات فقهی بر فرایند قانون‌گذاری است؛ البته عنصر اجتهاد نیز تنها می‌تواند در طول ورود احکام فقهی به عرصه قانون‌گذاری واجد نقش در نظامات حقوقی شود بنابراین اساساً ورود عنصر اجتهاد تنها می‌تواند در دو مدل ادغام و تعامل قابل طرح باشد.
به گزارش شبکه اجتهاد، در راستای برگزاری همایش ملی «بیانیه گام دوم انقلاب اسلامی و توسعه علوم انسانی»، مجموعه نشست‌های کارگروه فقه و حقوق همایش با همکاری انجمن فقه و حقوق اسلامی حوزه علمیه، شنبه گذشته به صورت مجازی تحت نرم افزار اسکایپ برگزار شد.
در این مجموعه نشست‌ها، حجت‌الاسلام والمسلمین غلامرضا پیوندی مدیر گروه فقه و حقوق پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی به موضوع «قش فقه در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران» پرداخت که متن آن در ادامه می‌آید:
در این بحث نقش پیشینی و پسینی فقه در نظام حقوقی مورد توجه قرار گرفته است. این موضوع در دو بخش قابل ارائه است:
۱- یکی نقش فقه در نظام حقوقی ایران در فرایند قانون‌گذاری
۲- دوم، نقش فقه در نظام حقوقی ایران پس از قانون‌گذاری است.
تا پیش از پیروزی انقلاب اسلامی ایران، مقررات کیفری ایران عرفی بوده و عمدتاً برگرفته از حقوق کشورهای اروپایی بویژه فرانسه بود و بخش زیادی از مقررات حقوق خصوصی نیز چنین بود.
البته در متمم قانون اساسی مشروطه نظارت فقهی بر قوانین (اصل تراز) پیش بینی شده بود اما هیچگاه مورد عمل قرار نگرفت.[۱]
پس از استقرار نظام جمهوری اسلامی ایران، نظام حقوقی ایران مستقیماً از موازین فقهی و اسلامی تبعیت می‌کند؛ به عبارت دیگر بین قانون‌گذاری در ایران و فقه اسلامی (بر مبنای فقه امامیه) تعامل و تاثیری پذیری مستقیم در سطوح مختلف وجود دارد.
با توجه به رابطه‌ای که بین احکام فقهی و نظام‌های حقوقی معاصر می‌تواند برقرار شود در مجموع می‌توان سه مدل ارتباطی ادغام، تعامل و استقلال را تبیین نمود. این تقسیم بندی مبیّن میزان و نحوه بهره‌گیری نظام حقوقی از احکام فقه اسلامی و به عبارتی نقش نظارتی مقررات فقهی بر فرایند قانون‌گذاری است؛ البته عنصر اجتهاد نیز تنها می‌تواند در طول ورود احکام فقهی به عرصه قانون‌گذاری واجد نقش در نظامات حقوقی شود بنابراین اساساً ورود عنصر اجتهاد تنها می‌تواند در دو مدل ادغام و تعامل قابل طرح باشد.
بعد از انقلاب اسلامی در سال ۱۳۵۷ با تصویب قانون اساسی جایگاه مهمی در قانون‌گذاری ایران برای فقه در نظر گرفته شد.
این تاثیرگذاری و نقش آفرینی را می‌توان در دو دوره تاریخی مورد توجه قرار داد:
دوره تاریخی اول: از تصویب ابتدایی قانون اساسی که نظارت فقهی را بر اساس اصل دوم و چهارم قانون اساسی ایران پیش بینی شده است. همچنین اصل ۷۲ مقرر می‌دارد: مجلس نمی‌تواند قوانینی وضع کند که مغایر با اصول و احکام مذهب رسمی کشور باشد. علاوه بر این، اصول ۹۱ تا ۹۹ به بیان وظایف شورای نگهبان در خصوص تشخیص مغایرت قوانین و مقررات با شرع و نیز قانون اساسی پرداخته است.
دوره دوم در اینجا از زمانی شروع میشود که به فرمان امام خمینی مجمع تشخیص مصلحت نظام تأسیس شد و در اصلاحات قانون اساسی سال ۱۳۶۷ در قانون اساسی گنجانده شد. در واقع نظارت فقهی شورای نگهبان بر اساس احکام اولیه است و در مجمع تشخیص بر اساس احکام ثانوی می‌باشد.
نقش پسینی فقه در نظام حقوقی ایران
فتاوی فقهی و منابع معتبر اسلامی بر اساس اصل ۱۶۷ قانون اساسی بعد از تصویب قانون نیز در بخش منابع حقوق نقش پسینی مهمی را ایفا می‌کند. اصل مزبور از ابتکارات و نوآوری‌های قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و نیز تحولی در نظام حقوقی ایران محسوب می‌گردد؛ زیرا سابقه‌ای در نظام حقوقی ایران ندارد.
هرچند که قانونگذار تمام تلاش خود برای تدوین قانون جامع، مانع، ساده و روان بکار بندد، لیکن با این حال به دلیل اموری چون غفلت مقنن، گذشت زمان و بروز نیازها یا مسائل جدید و محدودیت ظرفیت مخاطب، ما با موارد سکوت، ابهام، نقص قوانین مواجه می‌شویم و نیازمند تفسیر قانون هستیم.
لذا در کشور بسان دیگر کشورها تجویز قانون توسط برخی افراد یا نهادها مانند مقنن، قضات، متخصصین، هیأت عمومی دیوان عالی کشور و اداره حقوقی قوه قضائیه تجویز شده است.
به همان جهاتی که ما نیازمند تفسیر قانون هستیم، در نظام حقوقی کشورها در کنار منابع اصلی حقوق، منابع مکملی به اقتضای مشرب تقنینی آنها مانند عرف و رویه قضایی پیش بینی میشود. از این رو، در نظام حقوقی ما نیز در کنار منابع اصلی حقوق (قانون، آیین نامه و معاهدات بین المللی)، منابع مکمل پیش بینی شده است که عبارتند از: رویه قضایی (آراء وحدت رویه)، عرف و منابع معتبر اسلامی و فتاوای معتبر.
مراد منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر: به موجب اصل ۱۶۷ ق. اساسی دادگاه‌ها مکلفند در موارد سکوت، اجمال، نقص و خلاء قانون برابر منابع معتبر اسلامی و فتاوای معتبر حکم قضیه را صادر کنند. البته مراد از منابع معتبر کتاب، سنت، اجماع و عقل برای قضات مجتهد است و مراد از فتاوای معتبر فتاوای مراجع مسلم تقلید برای قضات غیرمجتهد است.
چالش‌های اصل ۱۶۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران
۱- عدم توان اکثر قضات در استفاده از منابع
۲- متعدد و متکثر بودن فتاوی
۳- تعارض اصل با اصول دیگر قانون اساسی
اصل ۱۶۷ ق.ا.ج.ا.ا.:
قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید…
اصل ۳۶ ق.ا.: حکم به مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد.
ماده ۲ قانون مجازات اسلامی
به موجب اصل ۱۶۷ ق. اساسی و ماده ۸ ق. تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۱۵/۴/۱۳۷۳ دادگاه‌ها مکلفند در موارد سکوت، اجمال، نقص و خلاء قانون برابر منابع معتبر اسلامی و فتاوای معتبر حکم قضیه را صادر کنند؛ اما با توجه به اصل ۳۶ قانون اساسی و ماده ۲ قانون مجازات اسلامی مراد از اصل ۱۶۷ چیست و این دو اصل چطور قابل جمع هستند؟
برخی گفتند اصل ۱۶۷ ناظر به تشخیص موضوعات کیفری است و نظر به مواردی دارد که در مقررات کیفری جرم انگاری صورت گرفته اما مقررات مذکور دارای اجمال، نقص و ابهام می‌باشند که در این گونه موارد برای رفع اجمال، نقص و ابهام باید به منابع معتبر فقهی یا فتاوی معتبر مراجعه کرد
مراد از اصل ۱۶۷ جرم انگاری نیست؛ بلکه رفع نقص، خلاء، اجمال و سکوت قوانین توسط منابع مذکور در موارد جرمانگاری شده در قوانین است؛ مانند تعیین ماهیت «ارش» که در قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ آمده بود؟ آیا احکام دیه را دارد یا خیر؟ مثلاً مهلت دارد (ماده ۳۰۱ و ۳۰۲ ق.م.ا ۱۳۷۰).
بعضی دیگر معتقدند که اصل ۱۶۷ فقط ناظر دعاوی کیفری است لذا ناظر به قوانین کیفری شکلی است نه قوانین کیفری ماهوی.
نظر سوم اینکه اصل ۱۶۷ ناظر به مقررات حقوقی است نه کیفری؛ زیرا اصل ۳۶، اصل ۱۶۷ را مورد تخصیص قرار داده است؛ و به این ترتیب تعارض اصل ۳۶ و اصل ۱۶۷ را حل کردند.
نظر دیگر اینکه این اصل حتی جرمانگاری را نیز شامل است. لذا خودکشی که در مقررات کیفری جرمانگاری نشده، چون از گناهان بزرگ است قابل تعقیب و مجازات است یا ارتداد؛ یعنی تعارضی در بین نیست. با این توجیه که برابر اصل ۱۶۷ منابع معتبر اسلامی و فتاوای معتبر نیز جزء قانون هستند. بویژه با توجه به ماده ۲۲۰ ق.م.ا. ۱۳۹۲
برخی نیز قائل به تعارض بین اصل ۱۶۷ و اصل ۳۶ هستند.
نظرات شورای نگهبان در خصوص مخالفت با درج رجوع به فقه در قوانین:
۱- نظر شماده ۲۰۹۷ مورخ ۱۵/۴/۱۳۶۰ شورای نگهبان درخصوص لایحه انتخاب رئیس جمهور کشور جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۳/۴/۱۳۶۰ کمیسیون امور داخلی مجلس شورای اسلامی:
«ماده ۶۶ که مقرر داشته مرتکبین جرائم انتخاباتی مندرج در این ماده طبق نظر حاکم شرع تعزیر می‌شوند، به نظر اکثریت اعضا با اصل ۳۶ قانون اساسی مغایر است.»
۲- نظر شماده ۲۹۴۴ مورخ ۲۰/۴/۱۳۶۰ شورای نگهبان درخصوص طرح قانونی الحاق دادگاههای انقلاب به دادگستری جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۷/۴/۱۳۶۰ مجل شورای اسلامی:
«… ذیل تبصره ۴ نیز که پس از برشمردن اعمال ضد انقلاب و آنها را در صلاحیت دادگاه انقلاب قرار دادن، مقرر داشته “حکم مقتضی طبق احکام اسلام صادر میشود”، چون مجازات اعمال مزبور مشخصاً تعیین نشده و به قانون خاصی ارجاع نگردیده، با اصل ۳۶ قانون اساسی مغایرت دارد.»
فارغ از بحث قابلیت استناد به اصل ۱۶۷ در امور کیفری یا نحوه استناد به آن در مقام ثبوت و نیز موانع و مشکلات آن و نیز مخالفت با این امر، در مقام اثبات و در حال حاضر به‌خصوص با توجه به قانون مجازات اسلامی و قانون آیین دادرسی کیفری با ابهاماتی مواجه هستیم که بایسته است جهت رفع ابهامات به آنها پاسخ داده شود؛ از جمله این ابهامات که با مراجعه و مواجهه با قوانین بدان نائل گشته‌ایم به این شرح است:
ـ با توجه به ماده [۲]۲، [۳]۳۷۴ و ۵۷۰[۴] قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ و ماده [۵]۱۸ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ ارجاع به اصل ۱۶۷ قانون اساسی در امور کیفری چگونه قابل تحلیل است؟
ـ اگر خواهان استناد به اصل ۱۶۷ در مجازات‌های تعزیری باشیم، با چه موانع و مشکلاتی روبه‌رو خواهیم بود؟
ـ با توجه به اینکه قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ مصادیق تعزیرات منصوص شرعی را تعیین نکرده است، اگر قائل به مراجعه به فقه براساس اصل ۱۶۷ باشیم، با توجه به تشتت آرا در ارتباط با اعمال مستوجب تعزیر منصوص شرعی و نیز میزان مجازات در این باره با چه مشکلاتی مواجه خواهیم بود و راه‌حل چیست؟
برای مثال شورای نگهبان در اظهار نظر در خصوص ماده ۳۹ قانون مجازات اسلامی مقرر داشته است: «اطلاق ماده ۳۸ نسبت به تعزیرات منصوص مانند مجازات تعزیری روزه‌خواری، خلاف موازین شرع شناخته شد.» این در حالی است که تعزیر روزه‌خواری عمدی در ماه رمضان به عنوان تعزیر مقدر، تنها در یک نظر شاذ فقهی مورد پذیرش واقع شده است.
سوابق قانونی:
۱- ماده ۲۸۹ قانون اصلاح موادی از قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۶۱:
«احکام دادگاههای کیفری باید مستدل و موجه بوده مستند به مواد قانون و اصولی باشد که بر اساس آن حکم صادر شده است. دادگاه‌ها مکلفند هر قضیه را در قوانین مدونه بیابند و اگر قانونی نباشد با استناد به منابع فقهی معتبر یا فتاوی مشهور و معتبر حکم قضیه را صادر نمایند و دادگاه‌ها نمی‌توانند به بهانه سکوت یا نقض یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به شکایات و دعاوی و صدور حکم امتناع ورزند.»
۲- ماده ۲۹ قانون تشکیل دادگاههای کیفری ۱ و ۲ و شعب دیوان عالی کشور مصوب ۱۳۶۸:
«احکام دادگاههای کیفری باید مستدل و موجه بوده مستند به مواد قانون و اصولی باشد که بر اساس آن حکم صادر شده است. دادگاه‌ها مکلفند حکم هر قضیه را در قوانین مدونه بیابند و اگر قانونی نباشد با استناد به منابع فقهی معتبر یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید و دادگاه‌ها نمی‌توانند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به شکایات و دعاوی و صدور حکم امتناع ورزند.
تبصره – در صورتی که قاضی مجتهد جامع‌الشرایط باشد و فتوای فقهی او مخالف قانون مدون باشد پرونده جهت رسیدگی به قاضی دیگری محول میشود.»[۶]
۳- قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۷۸:
«رأی دادگاه باید مستدل و موجه بوده و مستند به مواد قانون و اصولی باشد که براساس آن صادر شده است. دادگاه مکلف است حکم‌هر قضیه را در قوانین مدون بیابد و اگر قانونی در خصوص مورد نباشد با استناد به منابع فقهی معتبر یافتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید و دادگاه‌ها نمی‌توانند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض یا ابهام قوانین مدون از رسیدگی به شکایات و دعاوی و صدور حکم امتناع ورزند.»
۴- ماده ۳۷۴ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ جایگزین این ماده شده است:
«دادگاه پس از اعلام ختم دادرسی با استعانت از خداوند متعال، با تکیه بر شرف و وجدان و با توجه به محتویات پرونده و ادله موجود، در همان جلسه و در صورت عدم امکان در اولین فرصت و حداکثر ظرف یک هفته به انشای رأی مبادرت می‌کند.رأی دادگاه باید مستدل، موجه و مستند به مواد قانونی و اصولی باشد که براساس آن صادر شده است. تخلف از صدور رأی در مهلت مقرر موجب محکومیت انتظامی تا درجه چهار است.»
۵- ماده ۹ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۷۳:
«قرارها و احکام دادگاه‌ها باید مستدل بوده و مستند به قانون یا شرع و اصولی باشد که بر مبنای آن حکم صادر شده است. تخلف از این امر‌و انشاء رأی بدون استناد موجب محکومیت انتظامی خواهد بود.»
۶- ماده ۸ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۷۳:
«قضات دادگاههای عمومی و انقلاب مکلفند به دعاوی و شکایات و اعلامات موافق قوانین موضوعه و اصل یکصد و شصت و هفتم قانون‌اساسی جمهوری اسلامی ایران رسیدگی کنند و حکم قضیه مطروحه را صادر نمایند.»
۷- ماده ۵۷۰ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲:
«از تاریخ لازم‌الاجرا شده این قانون، … مواد ۱، ۷، ۸، ۹، ۱۶، ۱۷، ۲۲ و ۲۶ و تبصره ۱ از ماده ۲۸ در رابطه با امور کیفری …. از قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۱۵/۴/۱۳۷۳ … نسخ میشود.»
۸- ماده ۳ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹:
«قضات دادگاه‌ها موظفند موافق قوانین به دعاوی رسیدگی کرده، حکم مقتضی صادر و یا فصل خصومت نمایند. در صورتی که قوانین‌موضوعه کامل یا صریح نبوده یا متعارض باشند یا اصلا” قانونی در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد، با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر و‌اصول حقوقی که مغایر با موازین شرعی نباشد، حکم قضیه را صادر نمایند و نمی‌توانند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین از رسیدگی‌به دعوا و صدور حکم امتناع ورزند والا مستنکف از احقاق حق شناخته شده و به مجازات آن محکوم خواهند شد.
تبصره – چنانچه قاضی مجتهد باشد و قانون را خلاف شرع بداند پرونده به شعبه دیگری جهت رسیدگی ارجاع خواهد شد.»
——————————————————-
[۱]. اصل دوم قانون اساسی مشروطه:
مجلس مقدس شورای ملی که بتوجه و تأیید حضرت امام عصر عجل الله فرجه و بذل مرحمت اعلیحضرت شاهنشاه اسلام خلد الله سلطانه و مراقبت حجج اسلامیه کثر‌الله امثالهم و عامه ملت ایران تأسیس شده است باید در هیچ عصری از اعصار مواد قانونیه آن مخالفتی با قواعد مقدسه اسلام و قوانین موضوعه حضرت خیرالانام صلی‌الله علیه و آله و سلم نداشته باشد و معین است که تشخیص مخالفت قوانین موضوعه با قواعد اسلامیه بر عهده علمای اعلام ادام‌الله برکات وجودهم بوده و هست لهذا رسماً مقرر است در هر عصری از اعصار هیئتی که کم‌تر از پنج نفر نباشد از مجتهدین و فقهای متدینین که مطلع از مقتضیات زمان هم باشند باین طریق که علمای اعلام و حجج اسلام مرجع تقلید شیعه اسلام بیست نفر از علماء که دارای صفات مذکوره باشند معرفی بمجلس شورای ملی بنمایند پنج نفر از آنها را یا بیش‌تر بمقتضای عصر اعضای مجلس شورای ملی بالاتفاق یا بحکم قرعه تعیین نموده بسمت عضویت بشناسند تا موادیکه در مجلسین عنوان میشود بدقت مذاکره و غور رسی نموده هریک از آن مواد معنونه که مخالفت با قواعد مقدسه اسلام داشته باشد طرح ورد نمایند که عنوان قانونیت پیدا نکند و رأی این هیأت علماء در این باب مطاع و متبع خواهد بود و این ماده با زمان ظهور حضرت حجت‌عصر عجل‌الله فرجه تغییر پذیر نخواهد بود.
[۲]. «دادرسی کیفری باید مستند به قانون باشد، حقوق طرفین دعوی را تضمین کند و قواعد آن نسبت به اشخاصی که در شرایط مساوی به سبب ارتکاب جرائم مشابه تحت تعقیب قرار می‌گیرند، به صورت یکسان اعمال شود.»
[۳]. «دادگاه پس از اعلام ختم دادرسی با استعانت از خداوند متعال، با تکیه بر شرف و وجدان و با توجه به محتویات پرونده و ادله موجود، در همان جلسه و در صورت عدم امکان در اولین فرصت و حداکثر ظرف یک هفته به انشای رأی مبادرت می‌کند.رأی دادگاه باید مستدل، موجه و مستند به مواد قانونی و اصولی باشد که براساس آن صادر شده است. تخلف از صدور رأی در مهلت مقرر موجب محکومیت انتظامی تا درجه چهار است.»
[۴]. «از تاریخ لازم‌الاجرا شده این قانون، … مواد ۱، ۷، ۸، ۹، ۱۶، ۱۷، ۲۲ و ۲۶ و تبصره ۱ از ماده ۲۸ در رابطه با امور کیفری …. از قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۱۵/۴/۱۳۷۳ … نسخ میشود.»
[۵]. «تعزیر مجازاتی است که مشمول عنوان حد، قصاص یا دیه نیست و به موجب قانون در موارد ارتکاب محرمات شرعـی یا نقض مقررات حکومتی تعیین و اعمال می‌گردد. نوع، مقدار، کیفیت اجراء و مقررات مربوط به تخفیف، تعلیق، سقوط و سایر احکام تعزیر به موجب قانون تعیین میشود.»
[۶]. نظریه شمارده ۶۳۸۱/۷ مورخ ۱۸/۲/۶۹ در مورد این ماده بیان می‌دارد: «… اعمال مقررات ماده ۲۹ قانون تشکیل دادگاههای کیفری ۱و ۲جایی مورد پیدا می‌کند که در قضایای مطروحه حکم صریحی در قانون نباشد یا با عبارات و کلماتی مبهم و مجمل و غیر روشن احکام بیان شده که در ابتدا معنای آن غیر معلوم و بایستی به متون فقهی و فتاوی معتبر رجوع نمود؛ چنان‌که معنای حق‌الله و حق‌الناس که در مواد ۲۹ قانون اصلاح موادی از قانون آیین دادرسی کیفری و ۱۵۹ قانون تعزیرات از آنها اسم برده شده است، در قانون تعریف نشده یا جرائم قابل گذشت در قانون احصا نشده یا بعضی جرائم، قابل گذشت بودن آن محل تأمل است.مانند سرقت تعزیری که آیا بعد از رفع امر الی الحاکم قابل گذشت هست یا نه و این نوع مسائل که با مراجعه به فتاوی فقهی باید دادگاه در مورد آنها تعیین تکلیف نماید….»
گفتنی است همایش ملی «بیانیه گام دوم انقلاب اسلامی و توسعه علوم انسانی» سه‌شنبه ۲۸ بهمن ماه جاری ساعت ۱۶ تا ۱۸ برگزار خواهد شد.
منبع: پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی
