شبکه اجتهاد اجتهاد و اصول فقه, حکومت و قانون, اقتصاد و بازار, عبادات و مناسک, فرهنگ و ارتباطات, خانواده و سلامت
شبکه اجتهاد: حجت‌الاسلام والمسلمین دکتر حسین الخِشِن مدیر وقت حوزه‌های علمیه و مؤسسات حوزوی علامه سید محمدحسین فضل الله در دومین کنفرانس بین‌المللی فقه، اخلاق و قانون با رویکردی فقهی حقوقی مقاله‌‌ای با عنوان «النزعه الأخلاقیه والإنسانیه فی الفقه الإسلامی» را ارائه داد و بر همین اساس، مناظرهای میان ایشان و برخی محققان حوزوی و دانشگاهی صورت گرفت. از آنجا که سخنرانی ایشان در همایش بازتاب قابل توجهی در میان سایر اندیشمندان داشت که گفتگوهای نقادانه در حاشیه همایش، زمینه‌ساز مناظرهای علمی میان ایشان و منتقدان شد. گروه اسلام و سیاست مرکز تحقیقات اسلامی مجلس بانی تشکیل این مناظره علمی شد و با دعوت از ایشان و برخی فرهیختگان این حوزه، جلسه بحث و گفتگوی علمی را فراهم ساخت. این جلسه با حضور وی و حجج‌اسلام والمسلمین آقایان محمد قائنی، حسنعلی علی‌اکبریان، سیف‌الله صرامی، دکتر سید حسن وحدتی شبیری، دکتر محمود حکمت‌نیا و برخی اساتید دیگر تشکیل گردید که ماحصل آن در پی می‌آید.
بخش اول: دیدگاه حجت‌الاسلام دکتر حسین خِشِن و نظر منتقدان
الف. پیش‌فرض‌ها
۱- بین شریعت و فقه تفاوت است. شریعت، ثابت، مقدس و بدون خطاست که خداوند برای بندگان قرار داده؛ ولی فقه حاصل فهم و اجتهاد فقها در زمینه نصوص شریعت است و در آن خطا راه دارد.
۲- در حیات امروز بشر باید بین فقه و زندگی جدید همگرایی برقرار کنیم؛ حال آنکه فقه موجود از فضای زندگی کنونی دور است.
۳- فقه فقط متکفل زندگی فردی شده و به زندگی اجتماعی و سیاسی کم‌توجه بوده است.
۴- نظریه ولایت فقیه برای بر طرف کردن دو کمبود مذکور تأسیس شد. زمانی که امام خمینی (ره) حکومت اسلامی تشکیل داد، متوجه شد که فقه موجود ـ که فقهی تقلیدی از گذشتگان است ـ نمی‌تواند پاسخگوی بسیاری از مشکلات جامعه کنونی باشد و برای حل این مشکلات باید راهکاری جدید طراحی کرد. امام خمینی نظریه‌ای مطرح کرد که ولی فقیه بر همه احکام اولیه حاکم است. ایشان حتی در برخی از رسائلشان فرمودند که با فقه موجود نمی‌توان دولت تشکیل داد. تشکیل دولت مستلزم برخی امور است که با احکام اولیه فقه مخالف است؛ اموری مانند مبارزه با مواد مخدر، کنترل صادرات و واردات، وضع قانون مالیات، تصرف در زمین‌ها و خانه‌های مردم. ازاین‌رو برای تشکیل حکومت اسلامی، فقیه باید این توانایی را داشته باشد که برخی اوقات احکام اولی را تعطیل کند؛ البته به صورت جزئی.
ب. بررسی راه‌حل‌ها
سؤال این است که آیا این مشکل را فقط می‌توان با نظریه امام و مسئله ولایت فقیه حل کرد یا راه‌حل‌های دیگری نیز وجود دارد و می‌توان از متن نصوص دینی، افق جدیدی گشود؟
احکام تدبیری و حکومتی
نکته‌ای که در فقه کنونی تا حد زیادی مورد بی‌توجهی واقع شده، این است که در نصوص دینی با دو نوع حکم مواجه هستیم. پیامبر اکرم (صلی الله علیه و آله) و اهل‌بیت (علیهم السلام) دو عنوان داشته‌اند: یکی عنوان رهبری جامعه اسلامی و دیگری مقام تبلیغ دین خدا و ابلاغ آن به مردم. این دو جنبه باعث به وجود آمدن دو نوع از احکام در روایات شده است. بر این اساس برخی فقهای متقدم و برخی از متأخران مثل امام و شهید صدر قائل به وجود احکام تدبیری، سلطانی و ولایتی شدند.
بسیاری از فقها گفته‌اند: اصل در احکام، مولوی بودن است؛ ولی این ادعایی است که هیچ دلیلی بر آن نیست؛ بلکه اصل این است که هنگامی که پیامبر (صلی الله علیه و آله) حاکم است، حکم او نیز حکم تدبیری است. ازاین‌رو اصل در معاملات و روابط اجتماع آن است که احکام، تدبیری و سلطانی باشند. بله، اصل در احکام عبادات مولوی بودن است؛ زیرا عبادات، احکامی فردی‌اند. البته بعضی عباداتِ اجتماعی دارای احکام تدبیری و سلطانی هستند؛ همچون روایات استحباب رمل و هروله در طواف که اهل سنت بدان ملتزم‌اند، ولی امام صادق (علیه السلام) فرمود: این کاری است که رسول الله (صلی الله علیه و آله) دستور دادند تا تجلد و قوّت مسلمین را نشان دهد.
شهید صدر و آیت‌الله منتظری می‌گویند احکام ولایی دو قسم‌اند: یکی دائمی و دیگری موقت؛ و این مربوط به مصلحتی است که حاکم تشخیص می‌دهد. امام خمینی می‌گوید: بین احکام تدبیری و احکام مولوی فرق است. وقتی در روایت تعبیر «قضی، حکم» و مانند این الفاظ وارد شد، ظاهرش این است که احکام سلطانیه است. می‌توان تعابیر و قرائن دیگری نیز در روایات یافت که گویای تدبیری بودن احکام باشد. اهل‌بیت (علیهم السلام) در ده‌ها روایت احکام را به خودشان نسبت می‌دهند. این امر مشخص می‌کند که چنین احکامی تدبیری‌اند. امام خمینی مسئله زمان و مکان و تأثیر آن در فقه را مطرح کرد، ولی پیگیری نشد که می‌توانست با توجه به فقه جواهری توجیه شود.
باید در مواجهه با روایات مشخص شود کدام روایت تدبیری است و کدام مولوی. این مسئله تا حد زیادی از فقها مغفول مانده است؛ ازاین‌رو با هر روایتی که از اهل‌بیت (علیهم السلام) روبرو شده‌اند، با آن برخورد احکام مولوی تشریعی کرده‌اند؛ با اینکه احتمال دارد بسیاری از این روایات اشاره به بُعد تدبیری و سلطانی باشد، نه بعد مولوی.
۱- شواهدی برای احکام تدبیری
برای احکام تدبیری می‌توان شواهدی از نصوص روایی و فقهی ذکر کرد، از جمله:
۱- روایاتی داریم که مقدار عرض طریق را هفت ذراع مشخص می‌کند. مشخص کردن این مقدار وسعت برای راه‌های عمومی، حکمی تدبیری است و مربوط به زمان صدور است. برخی فقها می‌گویند اگر به بیش از آن احتیاج داشتیم آن را وسعت می‌دهیم.
۲- روایاتی داریم مبنی بر سوزاندن لواط‌کار و انداختن او از بلندی. در روایتی آمده است که در زمان ابوبکر، کسی لواط کرد. وی خواست او را با شمشیر گردن بزند، ولی امیر مؤمنان (علیه السلام) فرمودند: او را بسوزانید؛ زیرا عرب از کشتن با شمشیر نمی‌هراسد. روشن است که شریعت اسلام فقط برای عرب نیامده است؛ پس منظور حضرت بازدارندگی مجازات است؛ بنابراین اگر در جامعه یا زمانی دیگر مردم از قتل با شمشیر ترسیدند، دیگر نیازی به سوزاندن نیست.
۳- به امام علی (علیه السلام) عرض کردند: چرا محاسن شریفتان را رنگ نمی‌کنید؟ فرمودند: پیامبر (صلی الله علیه و آله) وقتی به این کار امر کردند که مسلمانان کم بودند؛ ولی امروز که تعدادشان بسیار است، این کار ضرورت ندارد. پس این مسئله تدبیری بوده است.
۴- رسول خدا (صلی الله علیه و آله)، اهل بادیه را از منع آب مازاد بر نیاز برحذر می‌دارد. فقها گفته‌اند: منع از آب اضافی کراهت دارد؛ زیرا مخالف با قاعده تسلیط است؛ ولی شهید صدر چنین می‌گوید: جلوگیری از اضافه آب جایز نیست، لیکن این عدم جواز شرعی نیست؛ بلکه تدبیری و سلطانی است. ولی چون فقها غفلت کرده‌اند که ممکن است این حکم تدبیری باشد، آن را با قاعده تسلیط متعارض دیده‌اند؛ در حالی که متعارض نیست.
۵- روایات، دلیل منع زوجه از ارث زمین را وارد نشدن کسی که از اهل شوهر نیست بر اهل شوهر می‌داند. وقتی زن از زمین ارث برد، غیر از عشیره شوهر وارد در این زمین می‌شود. این حکم تدبیری است و مربوط به نظام عشیره‌ای است؛ نه زندگی امروزی و مدرن.
۶- حکم به انتظار تا چهار سال درباره زنی که شوهرش گم شده و جواز طلاق حاکم بعد از این مدت، حکمی تدبیری است.
۷- حکم بر اینکه در جهاد برای راکب دو سهم و برای پیاده یک سهم است، حکمی تدبیری می‌باشد.
۸- اخذ جزیه از اهل کتاب تدبیری است.
۹- بسیاری از احکام سوق مسلمین مانند تلقی رکبان و غیره از احکام تدبیری هستند.
۱۰- روایاتی که در باب مرجحات باب تعارض می‌گوید: روایت را از امام زنده اخذ کنید یا به آخرین حدیثی که به شما رسید، عمل کنید، بدین جهت است که امام حاضر احکام تدبیری زمان حال را بیان می‌کند.
۲- فقه مقاصدی
احکام شرع، تابع مصالح و مفاسد است. هنگامی که حکمی در شریعت صادر می‌شود، مقصود شارع رسیدن به مصالح موجود در آن حکم یا دوری از مفاسد است. گاهی با عقل یا با رجوع به نصوص شرعی، مقاصد شارع از حکم به صورت قطعی کشف می‌شود. هنگام کشف ملاک و مقصد شارع می‌توان این مقصد را به عنوان هدف اصلی شارع دنبال کرد و بر مبنای آن حکم صادر نمود. مقصود از فقه مقاصدی این نیست که عقول ناقص بشری در استنباط دخالت کند و مبتلا به قیاس و استحسان شویم؛ بلکه مقاصد قطعی و یقینی را از کتاب و سنت کشف می‌کنیم و آنها را بر فقه حاکم می‌نماییم. کلیات فقه مقاصدی از ذوق و استحسان سرچشمه نمی‌گیرد؛ بلکه از قرآن و روایات استخراج می‌شود؛ ازاین‌رو هنگام تعارض اگر مقاصد مقدّم شوند، اجتهاد در مقابل نص صدق نمی‌کند.
نظریه فقه مقاصدی، یعنی اجتهاد مبتنی بر رعایت مقاصد شریعت را می‌توان طی ادعاهای ذیل مطرح کرد:
الف. وصول به ملاکات احکام ممکن است: وصول به ملاکات احکام با قیاس اولویت، قیاس منصوص العله و ذوق فقهی و توجه به روح فقه ممکن است.
ب. پیشینه فقه مقاصدی: فقه مقاصدی در شیعه دارای پیشینه است. با رجوع به کلمات بسیاری از متقدمین، می‌یابیم برخی از آنان چنین نظری داشته‌اند. شهید اول در کتاب قواعد از مقاصد خمسه شاطبی بحث می‌کند. فاضل مقداد درکتاب نضد القواعد الفقهیه نیز همین مقاصد را ذکر کرده است. البته مقاصد خمسه شاطبی مقدس نیست و نص دینی نیست و ما می‌توانیم مقاصد بسیاری را در شریعت به دست آوریم و طبق آن حکم کنیم؛ مثل عزت، کرامت، حریت و عصمت.
ج. شواهدی برای فقه مقاصدی: شهید اول نمونه‌هایی از احکام ولایتی از اهل‌بیت (علیهم السلام) نقل کرده است؛ از جمله:
۱- داستان هند همسر ابوسفیان که نزد رسول الله (صلی الله علیه و آله) آمد و بیان داشت که او مردی بخیل است و رسول الله (صلی الله علیه و آله) فرمودند از مال او بگیرد.
۲- آیت‌الله مکارم شیرازی در مسئله کاهش ارزش پول می‌گوید: اگر سالیانی فاصله شود که ارزش پول کاهش یابد، مدیون باید رضایت داین را جلب نماید. مثلاً مهر زنی که سال‌ها پیش۵۰ تومان بوده است، الان نمی‌توان آن ۵۰ تومان را به او داد؛ چراکه این خلاف عدل است.
۳- از روایات باب ازدواج چنین استفاده می‌شود که اعفاف و تحصین مرد و زن در ازدواج هدف است. در این صورت روایت وارد شده بدین مضمون که حق جنسی زن محدود به مقاربه در هر چهار ماه یک مرتبه است، با این مقصد ازدواج سازگار نیست. ممکن است گفته شود اعفاف عام است و دلیل چهار ماه خاص و می‌توان اعفاف را تخصیص زد؛ ولی باید توجه داشت که مقاصد کلیاتی‌اند که عاری از تخصیص‌اند؛ همچون عدالت که غیر قابل تخصیص است.
د. تعارض نصوص با مقاصد: هر نصی که با مقاصد قطعی شریعت معارض بود، باید آن را کنار گذاشت؛ زیرا اگر مقصد قطعی از قرآن کشف شد، غیر قابل تخصیص است و نص معارض با آن، مخالف با کتاب به شمار می‌رود و در تعارض باید کنار گذاشته شود. به طور مثال اگر برای فقیه معلوم شد که مقصود از حرمت ربا در شریعت اسلامی چیست، هنگامی که به روایاتی درباره حیَل ربا می‌رسیم، باید آن روایات را توجیه و علاج نماییم؛ مانند امام خمینی که می‌فرماید: وقتی در آیات حرمت ربا تأمل می‌کنیم، می‌یابیم که علت تحریم ربا، ظلم و آسیب اقتصادی به اجتماع است. این باعث می‌شود که در صدور روایات حیل ربا شک کنیم؛ پس آنها را کنار می‌گذاریم.
شهید صدر در تعارض می‌گوید: معارضه تنها با نص قرآنی نیست؛ بلکه ممکن است روایتی با روح قرآن تعارض داشته باشد. به عنوان مثال روایت نهی از همنشینی و مخالطه با اکراد، نه با آیه‌ای خاص، بلکه با آیات متعدد مبنی بر اینکه انسان‌ها در خلق، مسئولیت و … مساوی‌اند، معارض است. این روایات با روح قرآن تعارض دارد. پس آنها را طرد می‌کنیم؛ چراکه مخالف کتاب تلقی می‌شوند.
ه. ثمرات فقه مقاصدی: فقه مقاصدی دارای ثمراتی است؛ از جمله:
۱- رفع جمود از فقه: از ثمره‌های فقه مقاصدی این است که فقه از جمود و فردی‌گرایی موجود رها می‌شود و باعث اقناع مردم نسبت به فقه می‌شود. با این تفکر که دین، دین زندگی است، می‌توانیم آن را در تمام دنیا گسترش دهیم؛ قرآن می‌فرماید: «یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا اسْتَجِیبُوا لِلَّهِ وَ لِلرَّسُولِ إِذَا دَعَاکُمْ لِمَا یُحْیِیکُمْ».
۲- ایجاد نظامی برای احکام تدبیری: هنگامی که فقیه به احکام تدبیری می‌پردازد، نمی‌تواند از نزد خود حکم صادر کند. بلکه آنچه به احکام ولایی وی انتظام می‌بخشد، مقاصد شریعت است؛ مثال برای این ثمره همان است که شهید صدر در ارتباط با آیۀ شریفه قرآن کریم «کَیْ لاَ یَکُونَ دُولَهً بَیْنَ الْأَغْنِیَاءِ مِنْکُمْ» گفته است. وی این را یکی از اهداف شریعت در مسائل اقتصادی می‌داند و حاکم را مجاز می‌داند که بر اساس این مالیات‌های زاید بر خمس و زکات برای تحقق این هدف وضع کند.
۳- ایجاد چارچوبی برای احکام شرعی: فقیه در استنباط حکم شرعی در چارچوب کلیات و عمومات مقاصدی حرکت می-کند. این کلیات استحسانی نیستند؛ زیرا از نصوص به دست آمده‌اند. به تصریح قرآن کریم، عدالت مقصد است. وقتی که دو روایت وارد شد، یکی موافق با این مقصد بود و دیگری مخالف، می‌توان گفت که خبری که با این مقصد موافق است، موافق کتاب به شمار می‌رود و مرجح دارد. در موارد غیرتعارض نیز مقاصد می‌تواند برای فقیه نگاهی کلی به فقه ایجاد کند. برخی فقها گفته‌اند: فقه بر تجمیع متفرقات و تفریق مجتمعات بنا شده است. این کلام درستی نیست و نیاز به قواعدی داریم که کل فقه را نظم خاصی ببخشد.
بخش دوم: اشکالات دیدگاه حجت‌الاسلام دکتر حسین خشن
۱- برای حل مشکلات اجتماعی، فقه جواهری کافی است و نیازی به فقه مقاصدی نیست
حجت‌الاسلام علی‌اکبریان: به رغم اینکه فقه ما تاکنون عمدتاً فقهی فردی بوده است، برای ورود به فقه اجتماعی نیاز به اخذ به فقه مقاصدی نداریم و می‌توانیم به روش فقه جواهری مشکلات اجتماعی و حکومتی را حل و فصل کنیم. حتی با قاعده حسبه به معنای اعم می‌توانیم بسیاری از مشکلات را حل کنیم. این حسبه به معنای اعم با ولایت مطلقه فقیه هم سازگار است.
حجت‌الاسلام دکتر وحدتی شبیری: نظر امام خمینی این است که با ولایت فقیه می‌توان بسیاری از مسائل را حل کرد. موضوعات فردی در روابط پیچیدۀ اجتماعی، یک موضوع جدید می‌شود و موضوع جدید حکم جدید به دنبال دارد. آیا حل مشکلات فقه موجود، از راه عمومات، اصول عملی، مذاق شریعت، قیاس منصوص العله، مناسبت حکم و موضوع و … قابل تحقق نیست؟
۲- شأن مقاصد در شریعت به مثابه حکمت در احکام است، نه علت
حجت‌الاسلام علی‌اکبریان: با کشف علت می‌توانیم حکم را تعمیم یا تخصیص دهیم؛ ولی با تکیه بر حکمت نمی‌توان چنین کرد. کشف علت نیز فقط از طریق نص امکان‌پذیر است؛ ازاین‌رو نمی‌توانیم با مقاصد، نصوص را تخصیص بزنیم و آن را بر عموم نصوص مقدم کنیم. مقاصد نیز فقط به مثابه حکمت احکام‌اند، نه علت.
۳- کشف علل احکام دشوار است
حجت‌الاسلام قائنی: اعتماد بر علت اشکال ندارد و می‌توان بر اساس آن احکام و ظهور نصوص را تخصیص زد یا تعمیم داد؛ ولی بحث در تشخیص علت است. نهایت چیزی که ممکن است بدان دست یافت، تعلیل در بعضی از نصوص است. اگر علتی منصوص بود، بدان اخذ می‌کنیم؛ ولی همان علت هم شاید با نص خاص در موضوعی دیگر مخالف باشد.
۴- کشف قطعی مصداق در فقه مقاصدی ممکن نیست
حجت‌الاسلام قائنی: اگر در فقه مقاصدی، مقصد مورد نظر، قطعی و یقینی باشد، در اخذ به آن شکی نیست. ولی فقه مقاصدی مبنی بر تشخیص ظنی مقاصد است، نه تشخیص قطعی و یقینی. کبریات مقاصد از امور مورد پذیرش عقلا و دین است؛ حفظ نسل، مال، دین و … اما این اهداف را کدام حکم تأمین می‌کند؟ تشخیص این موضوع مشکل است که آیا فلان حکم یا حکم مخالف آن، مقصد فقه را تأمین می‌نماید. عقول بشری به تمام جهاتِ حکم احاطه ندارد تا بگوید این مصداق فلان مقصد است. ازاین‌رو اهل بیت (علیهم السلام) همواره در مقابل مخالفین از معاصرین خودشان موضع می‌گرفتند و قیاس و استحسان را رد می‌کردند و می‌فرمودند: این ادله فقط ظن را می‌رساند و «الظن لایغنی من الحق شیئا». آیات قرآن نیز در نهی از عمل به ظن تعبدی نیست؛ بلکه نهی در این آیات ارجاع به همان امر واضح عقلایی است.
نگاه فقه امامی بر پایه علم در مسائل فقه است و از آن تجاوز نمی‌کند و اگر به ظنی اعتماد می‌کند، به اعتبار این مسئله است که ظنی بودن طریق، منافات با قطعیت حکم ندارد؛ همان‌گونه که علامه حلی ذکر کرده است. مراد این است که اگر در روایتی حجت وجود داشت، تخطی از آن جایز نیست؛ حتی اگر اعتبار آن توسط شرع، غیر از ظن نبود یا حتی ظن را هم نمی‌فهماند؛ مثل اصول عملیه.
بنابراین بحث اصلی در صغرای این قضیه است که با وجود نص معتبر در برخی مسائل و با مجرد تخمین یا وقوف بر برخی علل یا حکمت‌ها، می‌توانیم از نص صریح رفع ید کنیم؟ مخصوصاً بعد از وجود روایات معروفی مثل روایت ابان که امام بیان کردند که احکام شرعی مبتنی بر تخمین‌ها و ظنون نیست و نمی‌توان نام علم بر آن نهاد. ازاین‌رو نمی‌توانیم صغرای این کلیات را تشخیص دهیم.
نهایت مطلبی که می‌توان در این باب گفت، اعتبار تعلیل‌هایی است که در نصوص آمده است؛ اما همین تعلیل منصوص نیز در مواردی که با نص دیگری مخالف باشد، ممکن است تخصیص پیدا کند یا در نهایت، به عنوان دو دلیل متعارض محسوب شوند؛ بنابراین برخی نصوص تعلیلی نیز با نصوص دیگر تخصیص می‌خورند. برخی به این دلیل، از نصوصی که در ظاهر تعلیلی هستند اما دچار تخصیص شده‌اند، تعبیر به حکمت کرده‌اند. مثلاً در باب زکات روایتی است که بیان می‌دارد: رسول الله (صلی الله علیه و آله) بعد از اینکه آیه زکات نازل شد، آن را در نُه چیز قرار دادند و از بقیه چیزها عفو کردند. بعضی از علما فرموده‌اند: این حکم از احکام ولایی است و برای امام مسلمین اشکال ندارد که بر آن بیفزاید یا کم کند. این عده بر این قول به عمل امیر المؤمنین (علیه السلام) که بر اسب هم زکات بست، استشهاد می‌کنند؛ ولی در مقابل در باب زکات از امام صادق (علیه السلام) روایت شده است که فرمود: تو می‌گویی نزد ما برنج است و من می‌گویم رسول الله آن را بخشیده است.
حجت‌الاسلام صرامی: کبرویات مقاصد را قبول داریم که از نصوص و عقل به دست می‌آید، ولی بحث در تطبیق صغرا است که آیا قطعی است یا نه؟ مشکل اصلی در فقه مقاصدی این است که تطبیق کبرا بر صغرا ظنی است.
۵- فقه مقاصدی، اجتهاد در مقابل نص است
حجت‌الاسلام قائنی: اگر عمومات تعلیلی را مبنای فقه قرار دهیم، فقه جدیدی تأسیس خواهد شد. مقصود از فقه جدید این نیست که برخی احکام فقهی تغییر می‌کنند، بلکه با این‌گونه استنباط، فقیه به خروج اجتهادش از مسیر صحیح خود قطع پیدا خواهد کرد. اگر با فقه مقاصدی شریعت را مطابق وضعیت اجتماعی تغییر دهیم، به مرور زمان از دین به جز نشانه‌هایی باقی نمی‌ماند و فقه و شریعت جدیدی تأسیس می‌شود؛ همانند آنچه در مسیحیت واقع شده است.
دکتر حکمت‌نیا: اگر فرض کنیم که همه احکام صادر از شارع بماهو شارع است، آیا می‌توانیم با ارجاع به نظریه مقاصد در ظهور ادله تصرف کنیم و بگوییم ظهور ادله تغییر می‌کند؟ آیا سیستمی نگاه کردن به احکام ـ یعنی اینکه احکام ناظر به مقاصدند و در یک سلسله طولی قرار دارند ـ موجب تغییر ظهورات می‌شود؟ یا اگر ظهور تغییر نمی‌کند، در مقام تعارض، ظهورات ساقط می‌شود و اخذ به مقصد می‌گردد؟
۶- سوء استفاده از فقه مقاصدی
حجت‌الاسلام وحدتی شبیری: فقه مقاصدی زمینه سوء استفاده از مذهب و زمینه رشد آرای باطل می‌گردد. با مقاصد شریعت برخی آیه «للذکر مثل حظ الانثیین» را کنار می‌گذارند، به این بهانه که این آیه با اصل احترام به انسان مخالف است و نصف بودن دیه زن، خلاف عدالت محسوب می‌شود. باید راهکاری برای جلوگیری از پیش‌آمدن چنین آسیب‌هایی ارائه کرد.
۷- با وجود روایات فراوان نیازی به فقه مقاصدی نیست
دکتر حکمت‌نیا: اگر فقط با آیات روبرو بودیم، با فرض انسداد، می‌توانستیم با تمسک به فقه مقاصدی، حکم کنیم؛ ولی در فقه شیعه با وجود روایات فراوان، نظریه فقه مقاصدی قابل دفاع نیست و جایگاهی ندارد.
۸- از مقصد، حکم انشائی به دست نمی‌آید
سنخ مقاصد خبری است و از آن انشاء و حکم به دست نمی‌آید. خبر در مقام انشاء اشکال ندارد؛ ولی خبر بما هو خبر حکم‌ساز نیست.
۹- اصل اولی مولوی بودن احکام روایات است، نه تدبیری بودن آنها
حجت‌الاسلام قائنی: در بسیاری از روایات، ائمه حکم را به خود نسبت می‌دهند؛ ولی شواهد گویای این است که حکم مولوی است، نه تدبیری. در بسیاری از مثال‌ها فقط احتمال تدبیری بودن می‌رود و بر این احتمال نمی‌توان از یقینیات فقه دست برداشت. دلیل این مطلب نیز این است که اصل اولی در احکام، مولوی بودن آنها به دلیل ظاهر پاسخ‌هایی است که ائمه به سؤالات راویان می‌دادند. سؤالاتی که از اهل بیت (علیهم السلام) می‌شده است، قضایای حقیقی و عام بوده و اهل بیت نیز در مقام پاسخ، قضایای عامی را صادر می‌کردند که مورد نیاز عموم مردم باشد؛ ازاین‌رو می‌فرمودند: روایات را بنویسید تا به دست دیگران هم برسد. اگر اصل بر این باشد که احکام تدبیری است، نوشتن و نقل برای دیگران فایده‌ای ندارد؛ زیرا موجب اجمال می‌گردد و فایده‌ای ندارد. البته اگر قرائنی مبنی بر تدبیری بودن حکم موجود باشد، اشکالی ندارد.
۱۰- مسئله تأثیر زمان و مکان ربطی به فقه مقاصدی ندارد
حجت‌الاسلام قائنی: موضوعاتی که حکم آنها مشخص نیست، چند دسته‌اند: ۱. موضوعات جدید. ۲. موضوعات و احکامی که تدبیری بودند، ولی الان موضوعیت ندارند و موضوعشان از بین رفته است. ۳. موضوعاتی که بر اساس فهم ما تغییر کرده‌اند.
بحث این است که در موضوعاتی که تغییر کرده یا جدید پیش آمده یا آنکه حکم ندارد، شیوه استنباط حکم چگونه است؟ امام دو سخن دارد و با دو روش، حکم شرعی این‌گونه موضوعات را استنباط می‌کند: یکی بحث اختیارات ولی فقیه است و دیگری بحث زمان و مکان که این ربطی به فقه مقاصدی ندارد.
۱۱- احکام تدبیری پیامبر برای تمام زمان‌ها حجت است
حجت‌الاسلام قائنی: حتی اگر فقیه بتواند تشخیص دهد که کدام حکم صادرشده از معصوم تدبیری و کدام تشریعی است، تقسیم احکام به تدبیری و تشریعی تأثیر چندانی در فقه نخواهد داشت؛ چراکه در صورتی که تدبیری و ولایی بودن حکم ثابت شود، باید دانست آنچه پیامبر (صلی الله علیه و آله) به عنوان حکم ولایی صادر فرمودند، بر تمام امت، چه معاصران و چه متأخران از زمان ایشان، نافذ خواهد بود و با حکم ولایی‌ای که فقیه به صورت موقت صادر می‌کند، تفاوت دارد. این مطلب در روایتی از امام صادق (علیه السلام) نیز بیان شده است، آنجا که به حکم ولایی پیامبر (صلی الله علیه و آله) دربارۀ زکات اشاره می‌کند.
بخش سوم: پاسخ‌های حجت‌الاسلام دکتر خشن
۱- اشکالی ندارد در داخل چارچوب شریعت، فقه جدیدی کشف کنیم؛ زیرا فقه مقدس نیست، بلکه تنها کتاب و سنت مقدس‌اند. فقه، فهم فقها از کتاب و سنت است و ما می‌توانیم از راه‌های جدید، فقه جدیدی در چارچوب شریعت استنباط کنیم. عمل به حکم عقل، اجتهاد در فهم نص است، نه اجتهاد در مقابل نص و عقل یکی از منابع کشف حکم شرعی است.
۲- می‌توانیم از خبر بماهو خبر حکم انشائی استفاده کنیم.
۳- کثرت روایات ما را بی‌نیاز از مقاصد نمی‌کند. احکام شرع بر مصالح و مفاسد و ملاکاتی مبتنی است که ما می‌توانیم این مصالح را کشف کنیم.
۴- می‌توان قواعدی را برای تفکیک قطعی احکام تدبیری از احکام مولوی یافت؛ همان‌طور که امام خمینی در بحث قاعدۀ لاضرر خود معیارهایی را از جمله آغاز شدن با عبارت «قضی» و «حکم»، برای تشخیص احکام تدبیری و احکام مولوی بیان کرده‌اند.
۵- راه حل اساسی برای حل مشکل مطرح شده بازگشت به تفکر فقه مقاصدی است؛ زیرا نظریه امام خمینی فقط در صورتی کارساز است که قائل به نظریه ولایت مطلقه فقیه شویم و از این جهت، نظریه ولایت فقیه نظریه‌ای جزئی محسوب می‌شود؛ زیرا بسیاری چنین ولایت گسترده‌ای را برای فقیه قبول نمی‌کنند.
۶- در مواضع شک در مولوی یا تدبیری بودن حکم، دلیلی بر این مطلب نداریم که اصل بر مولوی بودن باشد؛ مگر در عبادات. به طور کلی می‌توانیم متناسب با هر موضوع، معیارهایی با کشف مولوی یا تدبیری بودن احکام بیابیم.
