شبکه اجتهاد اجتهاد و اصول فقه, حکومت و قانون, اقتصاد و بازار, عبادات و مناسک, فرهنگ و ارتباطات, خانواده و سلامت
در قرارداد مضاربه بانک در شرطی خارج از عقد مشتری را متعهد می‌کند تا در هر صورت اصل پول را به بانک بازگرداند و نیز او را ملزم به پرداخت سود می‌نماید در حالی که جمع بین این دو مخالف صریح احادیث می‌باشد.
شبکه اجتهاد: چالشهای قانون بانکداری به دوشکل قابل بررسی است؛ اول اشکالات ساختاری وارده و دیگر اشکالاتی که به هر یک از عقود به‌نحو مجزا وارد است. مهم‌ترین اشکال ساختاری وارد بر این قانون تأثیرپذیری آن از فضای موجود در جامعه در دوران قانونگذاری است به‌نحوی که مواد قانونی موجود در آن بیشتر با نظام اقتصاد دولتی سازگار است تا بخش خصوصی.
ولیکن در این یادداشت قصد ورود به این مرحله را نداشته و به‌طور خاص به چالشهای عقود شرعی در بستر بانکداری کنونی کشور اشاره می‌کنیم. به‌علت کثرت این انواع عقود بانکی به دو عقد مضاربه و جعاله که از عقود مهم مشارکتی در نظام بانکداری بدون ربا است بسنده می‌کنیم.
عقد مضاربه از عقود اسلامی پرکاربرد و جایگزین مناسبی در برابر قرض ربوی و افتادن در دام ربا می‌باشد. مضاربه عقدی است بین دو نفر که یکی صاحب سرمایه و دیگری عامل (کارپرداز) تجارت است برای سرمایه‌گذاری منعقد می‌شود، مبنی بر اینکه سود حاصل بین آنها، به‌نسبت مورد توافق، تقسیم شود. اما برای جایگزینی آن در نظام بانکداری دقت به چند نکته (که به نظر می‌آید در مرحله قانونگذاری مغفول واقع شده‌اند) لازم است. همان‌گونه که معلوم است این عقد هم در ناحیه تخصیص (تسهیلات) و هم در ناحیه تجهیز (جذب سپرده) منابع بانکی مورد استفاده قرار می‌گیرد. بحث ما در اینجا در بخش تخصیص (تسهیلات) منابع بانکی است گرچه مرحله تجهیز نیز از اشکالات خالی نیست.
به‌صورت اجمال در ذیل به برخی از اشکالات وارده به سیستم بانکی در اجرای این عقود شرعی اشاره می‌شود: نقش بانک در عقد مضاربه چیست؟ در نظام بانکداری غربی از آنجا که سیستم بانکی بر مبنای قرض و بهره است بانک مالک اصلی مبلغ محسوب می‌شود. اما در نظام بانکداری بدون ربا طبیعتاً بانک نمی‌تواند مالک باشد چراکه دراین‌صورت شبهه ربا در آن به‌طور قطعی ظهور می‌کند، بنابراین پس از دو حال خارج نیست؛ یا بانک با سپرده‌گذار عقد مضاربه منعقد و سپس خود در یک عقد دیگری مضاربه دیگر با سرمایه‌گذار (تسهیلات گیرنده)، پول را در اختیار او قرار می‌دهد، یا اینکه بانک صرفاً وکیل است که بر هر دو حالت اشکالاتی وارد خواهد بود.
اگر بانک را در عقد موجود وکیل بدانیم (همان‌طور که مشهور فقها می‌دانند) یعنی فرد مشتری بانک وکالت می‌دهد تا از طرف او با پول او سرمایه‌گذاری نماید، دراین‌صورت چون مورد وکالت به‌طور دقیق معلوم نیست شبهه وکالت در مجهول یعنی وکالت در مورد چیزی که معلوم نیست، پیش خواهد آمد و اگر بانک را عامل (کارپرداز) فرض کنیم (همان‌گونه که مرحوم شهید صدر انجام داده است) اشکال در شراکت بانک در سود و زیان وجود خواهد داشت چراکه طبق قاعده مضاربه طرفین در سود و زیان شریک خواهند بود.
در قرارداد مضاربه ضمن شرطی جداگانه و خارج از عقد عامل (کارپرداز) مضاربه را که مشتری می‌باشد ضامن می‌نماید تا در هر حال اصل پولی را که از بانک دریافت نموده است بازگرداند و از سویی او را ملزم به پرداخت سود می‌نماید در حالی که جمع بین این دو (دریافت سود و بازگرداندن اصل سرمایه) مخالف صریح احادیث و روایات می‌باشد که هم سود و اصل مال از قبل تضمین شده باشد.[۱]
به‌فرض پذیرش مالکیت بانک اشکال در مالکیت اشخاص حقوقی پیش می‌آید. این اشکال در صورتی است که قائل به نظام بانکی خصوصی باشیم اما در نظام بانکی دولتی این اشکال به‌نحو بررسی مالکیت دولتها وارد خواهد بود. در این مسئله که دولت خود به‌عنوان دولت دارای شخصیت بوده و می‌تواند مالک باشد و یا اینکه صرفاً وکیل از سوی مردم است اختلاف است، و اثرات آن در نظام بانکی بدون ربا واضح است.
به‌غیر ایرادات وارده به عقد مضاربه بانکی سؤالات دیگری درباره چالش عقود بانکی و هماهنگی آنها موازین شرعی مطرح است:
ــ آیا قصد استعمالی در بسته شدن عقد کافی است یا نیاز به قصد جدی می‌باشد؟ این مسئله در مرحله سپرده گذاری بسیار قابل توجه است.
ــ جریمه تأخیر که در صورت تأخیر رساندن سود توسط عامل و کارپرداز به بانک می‌باشد چگونه در عقد مضاربه توجیه می‌گردد؟
ــ عقد جعاله ثانوی که در قرارداد جعاله ثانوی در مسکن مورد توجه است چه مبنای فقهی دارد؟
ــ آیا ماهیت فقهی و حقوقی جعاله (آنچه مورد قبول فقهای شیعه است) در قرارداد بانکی حفظ شده است یا اینکه تأسیس عقد جدید بوده و صرفاً تشابه اسمی می‌باشد.
این اشکالات که گوشه‌ای از اشکالات موجود است که یا در قانون مغفول واقع شده و یا قانون به خطا به‌خلاف موازین شرع تدوین شده است. گرچه برخی از علمای اسلامی سعی در توجیه این امور نموده‌اند اما به نظر می‌آید که جای تحقیقات دقیق و به‌دور از افراط و تفریط و توجیه‌سازی در این زمینه ضروری است. تسنیم
