شبکه اجتهاد اجتهاد و اصول فقه, حکومت و قانون, اقتصاد و بازار, عبادات و مناسک, فرهنگ و ارتباطات, خانواده و سلامت
استاد درس خارج فقه و اصول حوزه علمیه با بیان اینکه الان در حوزه، به هیچ وجه استنباط روح الشریعه نداریم، گفت: باید به این مسئله توجه داشته باشیم زیرا قانون، روح دارد و روح ضامن پیوستگی اجزای کمی برای میل به اهداف است.
به گزارش شبکه اجتهاد، استاد احمد مبلغی عضو مجلس خبرگان و استاد درس خارج فقه و اصول حوزه علمیه، در اولین جلسه از سلسله درس‌های «فقه و قانونگذاری» به فرض‌های چندگانه در نسبت میان قانون و فقه و اینکه رابطه میان قانون و فقه چیست، پرداخته است که متن سخنان وی برگرفته از «ایکنا» به شرح زیر است؛
اگر بخواهیم رابطه میان فقه و قانون را به صورت سراسیمه‌وار تعریف کنیم راه به جایی نمی‌برد زیرا رابطه میان این دو واقعی، مهم و نیازمند به کشف است. اگر با نگاه ابتدایی بدوی و ذهنیت ارتکازی بررسی ناشده (که نوعا همین حالت را داریم) براساس فقه، قانونگذاری کردیم به جایی نخواهد رسید.
اولین رابطه میان فقه و قانون، ظرف و مظروف یا وعایی است. رابطه دوم رابطه چارچوبی است. رابطه سوم استنادی، رابطه چهارم تعادلی، رابطه پنجم رابطه روح و کالبد و رابطه ششم، رابطه اتحادی است. رابطه ظرف و مظروف رابطه خیلی ساده‌ای را میان فقه و قانون لحاظ می‌کند و می‌گوید قانون، ظرف و فقه، مظروف است یعنی ظرفی به نام قانون با مواد و تبصره‌ها مهیا کنید و فقه را درون آن بریزید. در ابتدای انقلاب منظور از اسلامی‌کردن قوانین همین بود یعنی در ماده‌ها و تبصره‌ها، فقه را قرار دهیم.
در رابطه چارچوبی، می‌گوید فقه اساسا کاری به قانون ندارد و خطوط قرمز و دایره بزرگی را ترسیم می‌کند و می‌گوید اگر قانون پای خود را از این خطوط عبور ندهد در این صورت با آن کاری نداریم؛ این تفکر که قانون نباید در تضاد و مغایرت با شرع باشد برگرفته از همین مسئله است و شورای نگهبان مرجع تعیین‌کننده عدم مغایرت است. این عدم مغایرت لازم است باشد و بسیار ضروری‌ست اما سخن این است که با صرف عدم مغایرت کار درست نمی‌شود.
رابطه استنادی هم می‌گوید قانون دارای کیان مستقل خودش هست ولی باید به فقه هم نگاه کند کما اینکه به جامعه‌شناسی و … رجوع می‌کند؛ این نگاه بیشتر بین حقوقدانان مطرح است که برای حقوق، روند مستقل قائل هستند و نیمچه نگاهی هم به فقه دارند.
رابطه خیالی بین فقه و قانون
در رابطه تعادلی و توازنی میان فقه و قانون هم معتقدین به این نظریه، بر این باور هستند که فقه و قانون هر کدام دانشی مستقل هستند و باید تلاش کنیم فقه را به گونه‌ای با قانون همراه کنیم بدون اینکه هر کدام به همدیگر ضربه بزنند؛ به نظر بنده این فقط یک خیال و توهم است زیرا در اینکه هر کدام مستقل هستند شکی نیست ولی این نگاه، نگاه از دور است.
ارتباط دیگر، ارتباط روح و کالبد است و ما باید فقه را در داخل قانون قرار دهیم؛ البته این با ظرف و مظروف فرق دارد؛ در اینجا، فقه روح قانون است و قانونگذار باید روح شریعت را در قانون لحاظ کند که به نظر بنده باز مورد استفاده نیست؛ در ظرف و مظروف فقیه احکام را استنباط می‌کند و آن را در اختیار قانونگذار می‌گذارد و می‌گوید دست از پا خطا نکن و دقیقا این احکام را در قانون به عنوان محتوا قرار بده ولی در اینجا قانونگذار، قدرت بیشتری دارد و فقیه فقط روح شریعت را در اختیار قانونگذار می‌گذارد؛ چیزی شبیه مکتب اقتصادی شهید صدر است. این هم یک فرض بیشتر نیست زیرا فقیهان کارشان استخراج حکم است نه استنباط روح شریعت.
شهید صدر می‌گوید در نظام اقتصادی اسلام باید عدالت و توازن بین اقشار مختلف رعایت شود یعنی ایشان حکم شرعی نداده است ولی چارچوبی را برای قانونگذار تعیین می‌کند تا قوانین با محوریت این موضوع تدوین شوند؛ اما فرض دیگر که بنده معتقدم درست است فرض ششم یعنی رابطه اتحادی است.
رابطه اتحادی فقه و قانون به ذکر چند مقدمه نیاز دارد؛ اولین مقدمه این است که قانون یک واقعیت اجتناب‌ناپذیر در جهت نظم اجتماعی است که محوریت و مرکزیت آن به هیچ وجه قابل انکار نیست. قانون در ایجاد نظم، محوریت دارد و اساسا بدون قانون، نمی‌شود زندگی اجتماعی داشته باشیم. مقدمه دوم اینکه باید میان علم حقوق و نظام حقوقی تفکیک قائل شد. خیلی از ما این دو را یکی می‌دانیم و خیال می‌کنیم رقیب همدیگر هستیم در حالی که این از نوعی جهل و عدم التفات و آگاهی ناشی می‌شود؛ ما یک علم حقوق و یک نظام حقوقی داریم و همه نظامات حقوقی به علم حقوق نیاز دارند درست مانند علم اقتصاد که مقدمه نظام اقتصادی است.
علم حقوق را چون عمدتا غربی‌ها نوشته‌اند یکسری ارزش‌های آنها هم در علم حقوق وجود دارد که آنها را باید شناسایی کرد و طبعا به ارزش‌های فقهی تکیه کرد. تا صحبت از قانون می‌شود همه فکر می‌کنند همان چیزی است که غرب علم و فلسفه آن را تعیین کرده است، نظام‌های حقوقی آنها یک چیز است و علم حقوق یک چیز دیگر. نظام حقوقی اسلام رقیب نظام‌های حقوقی غربی‌ست ولی مشترکاتی دارند که این مشترکات عمدتا برخاسته از علم حقوق است.
علم حقوق، ادبیات قانون، چگونگی استخراج قانون، کارکرد وضع قوانین و آگاهی‌های مربوط به قانون و پسا قانون را ارائه می‌دهد و می‌گوید قانون باید نظریه و چارچوب داشته باشد لذا هر نوع نظام حقوقی می‌تواند از علم حقوق و علم قانون استفاده کند ولی ما آمده‌ایم و بین کل قانون و حقوق با کل فقه رقابت ایجاد کرده‌ایم. مرحوم آیت‌الله شاهرودی می‌فرمودند که در موضوعات حقوقی باید به متخصصان حقوقی مراجعه کرد، مقصود همان مراجعه در چارچوب علم حقوق است.
رقابت میان نظامات حقوقی مثلا نظام حقوقی اسلام و نظام حقوقی غرب است و هر دوی این نظامات می‌توانند از علم حقوق بهره ببرند و رقابتی میان علم حقوق و نظام حقوقی اسلام وجود ندارد. اگر فقه را به عنوان نظام حقوقی بپذیریم می‌توان فقه را در قالب قانون ارائه دهیم البته باید همه معیارهای قانون در آن لحاظ شود.
پیش نیاز دیگر اینکه فقه باید تا سرحد حضور در قانون، مطابق با علم قانون ارتقا یابد؛ چطور نظام اقتصادی غرب می‌خواهد در مالیات قانون وضع کند جوانب مربوط به این موضوع را مطابق با علم قانون بررسی و اظهارنظر می‌کند، فقه هم باید این کار را بکند ولی الان اینطور نیست.
مقدمات حضور فقه در قانون
ارتقای فقه تا سرحد حضور در قانون مستلزم مواردی است؛ اولین مورد، اخذ موضوعات از علم قانون است. دوم اعطای موضوعات مطرح در فقه به متخصصان حقوق برای بازسازی حقوقی، سوم دریافت تخصص حقوقی و چهارم داشتن نگاه منظومه‌ای است. بسیاری از موضوعات را حقوقدان استخراج می‌کند لذا فقیه باید پای تحلیل حقوقدان بنشیند و نگوید من مسیر دیگری دارم؛ الان تا حدودی موضوعات اقتصادی و پزشکی را قبول کرده‌ایم ولی باید از فیلتر قانون بگذرد، همچنین اگر بخواهیم موضوعات دینی خودمان را قانون کنیم باید تحلیل اجتماعی توسط متخصصان صورت بگیرد؛ مثلا برای وضع قانون برای امر به معروف و نهی از منکر باید حقوقدانان آن را چکش‌کاری کنند البته نه اینکه محتوای آن را از بین ببرند.
بنابراین گرفتن اصل موضوع و دادن موضوع به حقوقدان برای تحلیل اجتماعی مورد نیاز است؛ کار حقوق، تحلیل موضوع است و می‌گوید باید قانون نسبت به موضوعی وضع شود و اینکه از چه مسیری باید وضع شود؛ همچنین دریافت تخصص‌های حقوقی است یعنی فقط اخذ موضوع نکنیم. اگر چنین چیزی باشد فقه باید به سمت نظریه برود همچنین باید نگاه منظومه‌ای داشته باشیم. نگاه منظومه‌ای دو بعد دارد؛ کمیت و کیفیت.
ما الان نگاه منظومه‌ای نداریم و دو یا سه فتوا در مورد یک موضوعی صادر می‌کنیم در حالی که موضوع باید مجموعه‌ای باشد مثلا ده ماده داشته باشد تا ابعاد و اضلاع را تحت پوشش قرار دهد؛ ما دو تا فتوا می‌دهیم و رها می‌کنیم و قانونگذار وقتی با خلأ مواجه شد این خلأ را از جای دیگری پر می‌کند که بعضا با فقه سازگاری ندارد لذا باید نگاه منظومه‌ای داشته باشیم، اساسا نگاه ما کمیتی است.
روح شریعت لازمه قانونگذاری است
کار قانون ایجاد نظم است و همین مسئله وظایفی را بر دوش فقها می‌گذارد؛ اول اینکه ما باید استنباط روح الشریعه داشته باشیم. قانون، روح دارد و روح ضامن پیوستگی اجزای کمی برای میل به اهداف است یعنی کارکرد نظم‌بخش. اگر ما استنباط روح شریعت نداشته باشیم مجبوریم روح را از نظام حقوقی فرانسه بگیریم زیرا ساختمان فقط با وجود اجزای آن ساختمان نیست. الان ما در حوزه استنباط فقه الشریعه نداریم و به هیچ وجه این مسئله وجود ندارد.
لازمه دیگر هم ارزیابی مدام از عملکرد قانون مبتنی بر فقه است؛ در حقوق سخن از جامعه‌شناسی قانون است که قانون را در تعامل با پدیده‌های اجتماعی رصد می‌کند و بازتاب یک قانون را تحقیق و تحلیل میدانی می‌کند و ما هم وقتی یک فتوا و یا حکم فقهی می‌دهیم باید بازتاب آن را رصد کنیم و از لحاظ جامعه‌شناسی و اجرایی‌پذیر بودن بررسی کنیم و اگر اشکالاتی وجود داشت دوباره آن را به فقیه ارجاع دهیم یعنی نوعی رابطه اتحادی میان فقه و قانون وجود دارد و نباید این دو را از هم جدا کنیم.
قانون و فقه حقیقت واحدی دارند لذا دیدگاه‌های قبلی همه یکسری تصور است که کارآیی و کارآمدی ندارند ولی در نگاه اتحادی، فقه همان قانون و قانون همان فقه است لذا عرب‌ها حقوق را قانون گویند و این دانش در خدمت قانون است. البته در کنار علم قانون، فلسفه قانون هم وجود دارد.
