شبکه اجتهاد اجتهاد و اصول فقه, حکومت و قانون, اقتصاد و بازار, عبادات و مناسک, فرهنگ و ارتباطات, خانواده و سلامت
شبکه اجتهاد: یکی از چالش‌های فقهی که از گذشته مورد توجه و اختلاف‌نظر فقها بوده است، عهده‌داری قضاوت از سوی قاضی غیر واجد شرایط قضا در فرض نیاز و مصلحت است. ازیک‌سو قضاوت شرعی دارای شرایطی است و نیاز به نصب دارد و از سوی دیگر با فرض فقدان قاضی واجد شرایط، نظام اجتماعی به دلیل عدم‌رسیدگی به خصومات و عدم‌ضمانت اجرایی احکام و حقوق، دچار اختلال و هرج‌ومرج می‌شود. در این مقاله با بررسی سخن فقهایی چند و ادله موجود، ازیک‌سو بر اصل جواز قضاوت قاضی غیرواجدشرایطی مانند اجتهاد و عدالت شرعی که قوام اصل قضا وابسته به آن نیست و از سوی دیگر بر محدودبودن قلمرو اختیارات این دسته از قضات به فصل خصومات و نیز قضاوت و اجرای آن دسته از تعزیرات بازدارنده‌ای که قوام نظم و نظام اجتماعی وابسته به آن است، استدلال شده است؛ آن هم با نصب یا اذن یا وکالت از سوی فقیه جامع شرایط. این نگاه نو در راستای وجوب حفظ نظام و لزوم پرهیز از هرج‌ومرج و به‌عنوان نیاز اجتماعی است؛ نیازی که با راه‌حل‌های موردی و جزئی که گاه برخی فقها مطرح کردهاند و در مدیریت‌های کلان جامعه جایی ندارد؛ چنانکه از همین منظر محدود به تعزیرات بازدارنده یادشده گشته است.
مقدمه: در فقه برای زمامدار اسلامی و برخی مناصب آن به‌ویژه منصب قضاوت، اوصاف و شرایطی برشمرده شده است. یکی از پرسش‌های مهم در بحث از نسبت میان حکم وجوب حفظ نظام، اعم از نظام اجتماعی یا سیاسی، مسئله اعتبار شرعی و جواز و عدم‌جوازبه‌کارگیری و دخالت افراد غیرجامع‌شرایط و دامنه اختیارات این افراد است. دامنه این پرسش شامل اصل زمامداری و سایر مناصب و مسئولیت‌های حکومتی، ازجمله منصب مهم قضاوت نیز می‌شود که در فقه به‌صورت خاص شرایط چندی ازجمله فقاهت و عدالت برای آنذکر شده است، اما در این مجال تنها به مسئله قضاوت از این منظر پرداخته می‌شود و بررسی پرسش درباره زمامدار و نیز سایر مسئولان به فرصت دیگری واگذار می‌شود.
این پرسش با توجه به این واقعیت است که ازیک‌سو در فقه به‌صورت کلی بر شرایطی مانند عدالت و فقاهت در شمار شرایط قضات استدلال و تأکید شده است و از سوی دیگر در عمل، ازجمله آنچه پس از پیروزی انقلاب اسلامی ایران و شکل‌گیری نظام جمهوری اسلامی و دستگاه قضایی کشور در چارچوب فقه اسلامی شکل گرفت، این واقعیت رخ نمود که اکثر قاطع قضات، جامع شرایط موردنظر فقها، ازجمله فقاهت نیستند؛ چنانکه قاضیان فقیه نیز در مواردی با مشکل تفاوت نظر فقهی خود با قوانین موجود روبه‌رو بودند، مشکلی که درباره قاضیان مقلد نیز با توجه به تفاوت موجود در فتاوای مراجع وجود دارد. مشکل یادشده هرچند از نگاه قانونی رفع شده است و نیاز جامعه، به‌ویژه در فصل خصومات به قاضی، چاره‌ای جز بهره‌جستن از شمار بسیاری از قضات فاقد برخی شرایط موردنظر فقها باقی نگذاشته است، اما همچنان این امر به‌عنوان پرسش وجود دارد که مبنای این عمل از نگاه فقهی چیست و تا آنجا که به موضوع مهم حفظ نظام مربوط است، آیا محدودیت در گزینش قضات غیرجامع‌شرایط، مجوز به‌کارگیری چنین قضاتی در حدود و تعزیرات شرعی نیز می‌شود یا نه.
۱- شرح پرسش اصلی
فقها شرایطی را درباره قاضی برشمرده‌اند؛ ازجمله بلوغ، عقل، ایمان، عدالت، طهارت مولد، علم و ذکورت(محقق حلی، ۱۴۰۸ق، ج۴، ص ۵۹). درباره برخی از این شرایط و نیز شرایط دیگری مانند بینایی و قدرت بر نوشتن، نگاه یکسانی وجود ندارد (عاملی، بی‌تا، ج۱۰، ص ۱۰-۱۲) و مقصود از «علم» توان اجتهاد در مسائل فقهی و استنباط احکام است؛ هرچند گاه در لزوم اجتهاد، به مقتضای اطلاق دسته‌ای از ادله تردید شده است (نجفی، ۱۴۰۴ق، ج۴۰، ص ۳۴)، اما نوعاً آن را شرط جواز قضاوت شمردهاند و حتی درباره لزوم و عدم‌لزوم اعلم‌بودن قاضی سخن گفته‌اند (نک: نجفی، ۱۴۰۴ق، ج۴۰، ص ۴۳-۴۷؛ آشتیانی،۱۴۲۵ق، ص ۲۸۷) و مقصود از ادله نصب را نیز نصب فقها برای این منصب دانسته‌اند. بر این اساس، فرد غیرفقیه گرچه دارای سایر شرایط باشد، صلاحیت قضاوت ندارد و ازاین‌رو اگر کسی خود را غیرواجدشرایط می‌داند، نمی‌تواند حتی در امور ناچیز نیز قضاوت کند؛ هرچند مردم او را صالح برای قضا بدانند (امام‌خمینی، بی‌تا، ج۲، ص ۴۰۵). ولی پرسش این است که در فرض اقتضای مصلحت موردی، آیا فرد غیرواجدشرایط، ازجمله غیرفقیه، می‌تواند قضاوت کند و آیا می‌توان او را به این منصب گمارد؟ چنانکه به‌صورت خاص این پرسش مطرح است که اگر شخص واجدشرایط یا به‌اندازه کفایت در دسترس نباشد، با توجه به نیاز اجتماعی، به‌ویژه در دعاوی میان افراد و پایان‌دادن به کشمکش‌های رایج که یکی از زمینه‌های هرج‌ومرج در جامعه و اختلال در نظم اجتماعی است، چه باید کرد؟ این پرسشی است که از گذشته مورد توجه فقها بوده است و آنان نگاه یکسانی درباره آن نداشته‌اند. در این بحث گرچه بیشتر بر محور شرط فقاهت سحن گفته شده است، اما پیدا است که چارچوب کلی بحث اختصاص به آن ندارد و به‌عنوان مثال شامل کسی که فاقد شرط عدالت است، اما مورد وثوق است نیز می‌گردد.
۲- پیشینه مسئله
در منابع رایج فقهی، نخستین‌بار به‌صورت روشن، محقق حلّی این فرض را مطرح کرده است که اگر مصلحت اقتضا کند کسی به کار قضاوت گمارده شود که دارای همه شرایط نباشد. با توجه به مصلحت موردنظر امام، ولایت قضایی او شکل می‌گیرد؛ چنانکه درباره برخی افراد -اشاره به شریح قاضی- در روزگار علی(ع) پیش آمد. وی سپس به‌گفته دیگری اشاره می‌کند که آن را نپذیرفته است؛ با این بیان که علی(ع) نیز چنین نبود که کار قضا را به کسی که او را شایسته نمی‌دانست واگذار کند، بلکه خود در نهایت در احکام او شرکت می‌جست و در واقع قاضی خود حضرت بود، نه فردی که در ظاهر منصوب شده بود (محقق حلی، ۱۴۰۸ق، ج۴، ص ۶۳). نظر دوم را در سخن کسانی مانند علامه حلی (علامه حلی، ۱۴۲۰ق، ج۵، ص ۱۱۷؛ علامه حلی، ۱۴۱۰ق، ج۲، ص ۱۳۸) و فخرالمحققین (فخرالمحققین، ۱۳۸۷ق، ج۴، ص ۳۰۰) می‌توان دید که آن را مجاز ندیدهاند یا در آن تردید کردهاند (علامه حلی، ۱۴۱۳ق، ج۳، ص ۴۲۲؛ فیض کاشانی، بی‌تا، ج۳، ص ۲۴۸) و معتقدند کار امیرالمؤمنین(ع) نیز، چنانکه روایت هشام‌بن‌سالم از امام صادق(ع) نشان می‌دهد (کلینی، ۱۴۰۷ق، ج۷، ص ۴۰۷) و در عبارت محقق به آن اشاره شد، تفویض کار قضا نبود؛ افزون بر اینکه با توجه به واکنش مردم در برکناری شریح قاضی که از سوی خلفای پیشین گمارده شده بود، حضرت چاره‌ای جز ابقای او نداشت و این خود نوعی تقیه است و ازاین‌رو این اقدام حضرت نمی‌تواند جواز گماردن کسانی به کار قضا باشد که مخالف ادله شرایط لازم در شخص قاضی است (شهید ثانی، ۱۴۱۳ق، ج۱۳، ص ۳۶۳).
با این حال استدلال و تأکید قائلان جواز این است که نمی‌توان عنصر «مصلحت کلی» را که خاستگاه و اصل در تشریع احکام است نادیده گرفت (شهید ثانی، ۱۴۱۳ق، ج۱۳، ص ۳۶۲) و ضرورت و مصلحت نه‌تنها جواز این کار را می‌رساند بلکه با فرض آنامری واجب خواهد بود (عاملی، بی‌تا، ج۱۰، ص ۱۳)؛ چنانکه این توجیه که در موضوع شریح قاضی تفویضی نیز صورت نگرفته بود و قاضی واقعی خود حضرت بود، با توجه به وضع شریح که نمونه آن در داوری او درباره زره مفقود‌شده حضرت آمده، قابل‌خدشه است (شهید ثانی، ۱۴۱۳ق، ج۱۳، ص ۳۶۳)؛ افزون بر اینکه گفته شده امامان(ع) در هرچه تقیه می‌کردند، در کار قضا چنین رویه‌ای نداشتند و گواه اینکه اقدام علی(ع) در گماردن شریح از روی تقیه نبوده، برخورد ایشان با معاویه است که او را برکنار کرد و به قاعده تقیه در ابقای او عمل نکرد و این نشان می‌دهد که حضرت در وضع تقیه نبوده است (نک: گلپایگانی،۱۴۱۳ق، ج۱، ص ۱۳۶). البته استدلال به تفاوت رفتار علی(ع)، با این پاسخ فقها روبه‌رو شده است که وضع معاویه و پیامدهای ناگوار تثبیت و مشروعیت‌بخشی به حکومت او را که حتی حاضر به بیعت نشد، نمی‌توان با کار شریح که یادگار خلیفه دوم به شمار می‌رفت سنجید (عاملی، بی‌تا، ج۱۰، ص ۱۳؛ گلپایگانی،۱۴۱۳ق، ج۱، ص ۱۳۶؛ سبحانی، ۱۴۱۸ق، ج۱، ص ۱۰۰).
مصلحت یادشده عنوانی کلی است که یک مصداق آن شرایط و موقعیت زمانی ویژه‌ای است که بر پایه آن حاکم اسلامی به‌رغم فقدان برخی شرایط در شخص و به‌رغم وجود افراد واجد شرایط، چاره کار را در گماردن یا ادامه کار فرد غیرواجدشرایط می‌بیند؛ چنانکه درباره شریح قاضی اتفاق افتاد. اما آنچه به‌عنوان یک مصداق روشن و مورد ابتلا و نیاز کلی موردتوجه فقها بوده و است، فرض فقدان افراد دارای شرایط به‌اندازه نیاز جامعه است؛ نیازی که با راه‌حل‌های موردی و جزئی که گاه برخی فقها مطرح کردهاند و در مدیریت‌های کلان جامعه جایی ندارد، مانند دعوت به صلح و سازش یا تأخیر قضا تا زمان دستیابی به قاضی دارای شرایط، چنانکه برخی فقها نیز خاطرنشان کردهاند (مجاهد، بی‌تا، صص ۶۹۹-۷۰۰) قابل‌رفع نیست و پیامدهای ناگواری دارد. این امر پس از پیروزی انقلاب اسلامی، به‌عنوان واقعیتی ملموس در نظام قضایی جمهوری اسلامی ایران، موردتوجه مسئولان ازجمله امام‌خمینی قرار داشته است و در ادامه خواهد آمد.
بر همین اساس برخی فقهای گذشته و حال، این فرض روشن و موردابتلا را مطرح کردهاند که اگر به‌دلیل فقدان قضات دارای شرایط کامل به اندازه نیاز، موضوع فصل خصومت و رسیدگی به حقوق موردادعا و انکار افراد در جامعه متوقف بر قضاوت شخص غیرفقیه و به‌عبارت دیگر، متوقف بر قضاوت «مقلد» باشد، با توجه به اینکه عدم رسیدگی کلی به دعاوی زمینه هرج‌ومرج و اختلال نظام اجتماعی و گسترش نزاع را فراهم می‌سازد و پیامدهای ناگواری دارد، آیا می‌توان در چنین وضعی شرط «فقاهت» را یا در صورت لزوم شرط «عدالت» را نادیده گرفت؟ به‌عبارت دیگر، آیا شروط و اوصاف لازم در قاضی شروطی مطلق و همیشگی است یا وجوب آنها مقید به فرض اختیار و بی‌نیازی از قضاوت افراد فاقدشرایط است؟
۳- استدلال موافقان قضاوت غیرفقیه
سیدمحمد مجاهد که به‌تفصیل به ادله موافقان و مخالفان قضاوت مقلد پرداخته، در برابر مخالفان ازجمله به این واقعیت استدلال کرده است که عدم‌جواز قضاوت برپایه تقلید، تنگنایی شدید و مفاسد بزرگ و زیان فراوان در پی خواهد داشت؛ زیرا آن دسته از دعاوی در جان و مال و عرض و حقوق که در همه زمان‌ها و شهرها و روستاها باید فیصله پیدا کند، بسیار فراوان است و مجتهدی که دارای شایستگی قضاوت باشد، در بیشتر جاها وجود ندارد و آن اندازه هم که گاهی وجود دارد، دستیابی به او غالباً ناممکن یا دشوار است؛ چون یک نفر نمی‌تواند به ساماندهی اموری بپردازد که بسی فراوان است و این مایه حرج برای خود مجتهد و نیز سایر مردم خواهد بود و در نتیجه حقوق مردم و دعاوی معطل می‌ماند و این امر مایه فتنه‌خیزی و دشمنی و کشمکش میان مردم خواهد شد و به ازمیان‌رفتن جان و مال و آبروی افراد و نیز شکایت‌بردن پیش قاضیان جور و کافران و هر مفسده و زیانی خواهد شد و پیدا است که این موارد به‌مقتضای ادله چهارگانه نادرست است (مجاهد، بی‌تا، صص ۶۹۹-۷۰۰).
۱-۳. تفصیل محقق رشتی
میرزاحبیب‌الله رشتی نیز که با نکته‌سنجی و دقت خودبه ریشه‌یابی اصل حکم پرداخته و قلمرو موضوع را گسترده‌تر و در همه امور حسبیه دیده است، در یک بررسی تفصیلی که بازگویی آن در این بحث مفید و راهگشا است، با یادآوری اینکه عدم‌جواز قضاوت از سوی مقلد مربوط به زمان اختیار است، خاطرنشان می‌کند که حکم زمان ناچاری و اضطرار با بیان مقدمه‌ای روشن می‌شود و آن اینکه وجوب قضا و فصل خصومت‌ها و رفع کشمکش‌ها از شمار احکامی است که عقل با توجه به حکم خود در وجوب حفظ نظام به آن حکم می‌کند و در واقع این امر از مصادیق همان حکم کلی عقل به وجوب حفظ نظام اجتماعی است. وی احتمال قوی می‌دهد که حتی اصل دستور به داود(ع) پس از دریافت حکم خلافت از سوی خداوند به اینکه برابر «حق» میان مردم حکم کند (ص، ۲۵)، در واقع تأکیدی بر همان حکم عقل به این امر است که باید قضاوت و حکم مطابق حق و مشروع باشد. البته حکم عقل به وجوب وجود قاضی به‌صورت اجمالی است و نشان نمی‌دهد که بر همه واجب است یا برخی. به‌عبارت دیگر، آنچه عقل در این مرحله حکم می‌کند این است که باید قاضی‌ای میان مردم وجود داشته باشد که مفسده‌ای بر قضاوت او بار نیست و چون ویژگی‌های چنین قاضی‌ای نزد عقل معلوم نیست، تشخیص و تعیین آن موکول به نظر شارع است که آگاه به حقایق است و تعیین قاضی از سوی شارع در واقع تشخیص موضوع حکم عقل است؛ چنانکه حکم شارع به وجوب قضا، در واقع تأکید بر همان حکم عقل است. براین‌اساس اگر قاضی از سوی شارع معرفی شد، طبق آن عمل می‌شود و اگر نشد، اگر در میان مکلفان فردی مورداتفاق و به‌عنوان قدرمتیقن وجود داشت، باید به آن بسنده کرد و اگر چنین نبود، بر همه مکلفان -به حکم عقل- واجب کفایی است. وی سپس خاطرنشان می‌کند که این اصلی عقلی و عام در همه امور حسبیه‌ای است که عقل به حفظ و برپایی آنها حکم می‌کند، مانند فریادرسی و کمک به دادخواهان و نگهداری جان‌ها و اموال در معرض تلف با رعایت اصل و ترتیب یادشده (رشتی، ۱۴۰۱ق، ج۱، صص ۵۵-۵۷).
محقق رشتی با این مقدمهٔ کلی و با همان ملاک وجوب حفظ نظام و پرهیز از الزام‌های حرجی در موضوع به‌کارگیری «مقلد» به‌جای «مجتهد»، با فرق‌گذاری میان اختلاف و کشمکش در موضوعات بیرونی، با نزاع به‌دلیل اختلاف در اصل حکم شرعی کلی، به این قاعده خود وفادار می‌ماند و بر قضاوت مقلد در موضوعات مورداختلاف و دعوا تأکید می‌ورزد، اما در فرض نزاع برخاسته از اختلاف در ناحیه حکم کلی شرعی، مانند اختلاف فقها در موضوع منجزات مریض یا اندازه شیردادن در محرمیت ناشی از شیردادن، چنین ضرورت و نیازی را نمی‌بیند و تنها راه و چاره کار را در این بخش، رجوع به فقیه می‌شمارد.
استدلال جواز قضاوت مقلد، بلکه وجوب عقلی آن، با فرض عذر یا عسر رجوع به فقیه، در شبهات موضوعیه که در واقع بخش اصلی مصادیق کار قضایی، به‌ویژه در دوره معاصر و بر پایه قوانین مصوب و فراگیر است، براساس گفته محقق رشتی با سه مقدمه شکل گرفته است: ۱. وجوب ریشه‌کن‌کردن کشمکش و دعوا در جامعه و عدم‌جواز حکم به بقای این دست دعاوی که مجرای بینه و سوگند است. این وجوب امری آشکار است، وگرنه مایه اختلال نظام و ازمیان‌رفتن حقوق و اموالی خواهد شد که پیدا است شارع از باب حسبه خواهان حفظ آنها است، مانند حفظ جان. ۲. عدم‌جواز رجوع به حکومت‌های جائر و قضات و کارگزاران آنان که در واقع رجوع به جبت و طاغوت است و از نگاه قرآن و سنت و اجماع حرام است. ۳. عدم‌وجوب رجوع به مجتهدی که در منطقه‌ای دوردست قرار دارد و لزوم طرح دعوا پیش او مایه عسر و حرجی است که شارع موافق آن نیست و این امری آشکار است که الزام صاحبان دعوا و اختلاف، به بار سفر بستن به شهر دیگر برای اختلافات خرد و کلان خود، کاری خنده‌آور است که نمی‌توان آن را به هیچ عاقلی نسبت داد، چه‌رسد به شارع حکیم. با توجه به این مقدمات عقل حکم می‌کند که باید در همین شهری که فاقد مجتهد جامع شرایط است، کسی یا کسانی باشند که در شبهات موضوعی به دعاوی رسیدگی کنند و آنها را فیصله دهند (رشتی، ۱۴۰۱ق، ج۱، صص ۵۷-۵۸).
با این حال محقق رشتی درباره مقدمه دوم، این پرسش را مطرح می‌کند که حرمت رجوع به حاکمان جائر مربوط به حال اختیار است و در حال ناچاری معلوم نیست این کار حرام باشد؛ زیرا ضرورت، امر محظور را مجاز می‌سازد و چه ضرورتی بالاتر از حفظ نظام و حفظ حقوق و نفوس مردم؟ ازاین‌رو سایر محرمات نمی‌تواند مانع جریان حکم و مصلحت حفظ نظام و حفظ اموال و نفوس باشد. اما وی به این شبهه در استدلال خود پاسخ می‌دهد که تنها زمانی می‌توان مقدمه حرامی را به‌دلیل برخی واجبات مهم مرتکب شد که مقدمه یا مقدماتی منحصر باشد و تنها راه برای حفظ آن واجب به شمار رود، اما با فرض عدم‌انحصار، چنانکه موضوع بحث است و امکان رجوع به مقلد وجود دارد، آن مقدمه بر حرمت خود باقی خواهد بود. وی اشکال دیگری را درباره استدلال خود مطرح می‌کند و آن اینکه ثبوت عدم‌انحصار مقدمه، تنها در فرضی است که قضاوت غیرمجتهد مشروع باشد؛ درحالی‌که این خود مورد بحث و پرسش نخست است. اما پاسخ وی این است که شک در جواز قضاوت مقلد باعث نمی‌شود که از نظر حرمت، همسان رجوع به جبت و طاغوت شود؛ زیرا نهایت چیزی که از ادله ثابت می‌شود این است که قضاوت مقلد در حال اختیار مشروع نیست و این به‌جهت فقدان دلیل بر مشروعیت است و نه حرمت ذاتی آن، آن‌گونه که رجوع به طاغوت حرمت دارد؛ به‌فرض هم که حرمت ذاتی قضاوت مقلد پذیرفته شود، قدر مسلم آن در وقت اختیار است نه مطلقا؛ درحالی‌که حرمت رجوع به طاغوت حتماً همه حالات را دربرمی‌گیرد.
استدلال محقق رشتی در عدم‌جواز رجوع به مقلد در فرض اختلاف به‌دلیل اختلاف فتوا این است که عقل در چنین فرضی حکم به وجوب رفع خصومات به دست افراد مقلد ندارد؛ زیرا با عدم‌رسیدگی چنین فردی به دعوا، مخالفت قطعی یا احتمالی با واقع -بیش از فرضی که رسیدگی کند- پیش نمی‌آید و مایه اختلال نظام نیز نمی‌شود؛ ازاین‌رو بر صاحبان دعوا واجب است که اختلاف شرعی خود را پیش مجتهد، هرچند در شهری دیگر مطرح کنند و این کار هیچ مشقتی، مانند آنچه در شبهات موضوعی است ندارد؛ زیرا فیصله‌یافتن اختلاف در این‌گونه موارد نیازمند طرح بینه و جرح‌و‌تعدیل آن به دست قاضی نیست و به‌مجرد بیان فتوا، حکم به دست می‌آید؛ ازاین‌رو بر مدعی واجب است ادعای خود را تا زمان استفتا و پرسش از مجتهد رها کند و این کاری آسان است؛ زیرا نهایت چیزی که در چنین مواردی وجود دارد این است که استفتا زمانی کم یا زیاد می‌خواهد و نادیده‌گرفتن دعوا در یک مدت، در مسائل اختلافی هیچ محذوری ندارد. در فرض ادعای طرفین نیز همین وظیفه ترک نزاع وجود دارد تا حکم مسئله معلوم شود و بر مؤمنان نیز واجب کفایی است که آن مدعی یا مدعیان را تا روشن‌شدن حکم از دعوا و نزاع بازدارند. این تفصیلْ محذور معطل‌ماندن اموال در مسائل خلافیه را نیز پدید نمی‌آورد؛ زیرا این کار در صورتی زشت و ناروا است که امری ادامه‌دار باشد، اما با امکان استفتا از مجتهد -هرچند طی یک یا دو سال مثلاً- اشکالی ندارد (رشتی، ۱۴۰۱ق، ج۱، صص ۵۸-۵۹).
محقق رشتی در پایان، در جمع‌بندی با تأکید بر تفاوت میان شبهات موضوعی و حکمی، تنها راه را این می‌داند که از میان مؤمنان کسی بر اساس موازین قضایی اقدام کند، زیرا هدف اصلی شارع این است کهبه این موازین عمل شود و تعیین پیامبر و وصی و فقهای مأذون، در واقع «غرض در غرض» و هدف ثانوی است و وقتی دستیابی به یکی از دو غرض در دسترس نیست، آن هدف دیگر را نمی‌توان به‌عذر رها ساخت (رشتی، ۱۴۰۱ق، ج۱، صص ۵۹-۶۰).
آنچه گفته شد در فرضی است که اصل رجوع به فقیه هرچند در شهری دوردست امکان داشته باشد، اما اگر اساساً فقیهی وجود نداشته باشد یا دسترسی به او ممکن نباشد، محقق رشتی باز بر همین تفصیل تأکید جسته است و در شبهات حکمی انتظارکشیدن را تا زمان دستیابی به فقیهی که به اختلاف پایان دهد لازم دانسته است؛ با این افزوده که چون لازمه برخی مسائل اختلافی در این فرض، معطل‌ماندن همیشگی مال است، باید راهی را پیمود که چنین محذوری نداشته باشد. با این حال وی معتقد است اگر مال به همین وضعیت بماند نیز محذوری بیش از آنچه از قضاوت مقلد بر اساس فتوای دیگران پیش می‌آیدنخواهد داشت؛ چنانکه حکم شبهات موضوعی نیز همانند فرض وجود فقیه خواهد بود و مقلد می‌تواند به نزاع رسیدگی قضایی کند، اما از نظر لزوم و عدم‌لزوم اجازه مقلد از فقیه، میان دو صورت «تعذر» که دسترسی به فقیه ناممکن است و «تعسر» که دسترسی به او دشوار استفرق است (رشتی، ۱۴۰۱ق، ج۱، ص ۶۰).
۲-۳. نقد تفصیل محقق رشتی
تصویری که محقق رشتی از صورت مسئله در دو فرض شبهات موضوعی و حکمی به دست می‌دهد تا آنجا که مربوط به جواز قضاوت مقلد در بخش شبهات موضوعی است، در راستای همان نظر سیدمحمد مجاهد و سخنی منطقی و درست است، اما گفته وی درخصوص اختلاف ناشی از شبهات حکمی، این ملاحظه را دارد که رجوع به فقیه یا مقلد در شبهات حکمی ماهیت قضایی ندارد و صرف بیان مسئله است و ازاین‌رو در همه موارد به زوال اختلاف نمی‌انجامد؛ زیرا فقیه در شبهات حکمی تنها نظر فتوایی خود را بیان می‌کند و التزام به آن تنها در چارچوب تقلید از او قابل‌تعریف است و تقلید تنها در فرض اعتبار و حجیت آن از سوی طرفین نزاع و پایبندی عملی هر دو به آن می‌تواند نزاع و اختلاف را رفع کند. از سوی دیگر، رجوع به مقلد نیز تنها به‌عنوان ناقل فتوا قابل‌تعریف است که افزون بر الزامات تقلید، اعتماد و پذیرش نقل وی از سوی طرفین را نیز می‌طلبد.
بنابراین رجوع به فقیه در شبهات حکمی گرچه نوعاً و به‌ویژه در این روزگار مایه عسر و حرج نیست، اما همواره مایه رفع نزاع نیست، مگر اینکه فرض مسئله در جایی باشد که طرفین یا اطراف نزاع و اختلاف، توافق بر عمل به فتوای فقیه خاص داشته باشند، یا از نگاه کلی پذیرفته شود که مفاد ادله ارجاع به فقها، مانند مقبوله عمربن‌حنظله، اعتبار و حجیت فتوای فقیه به‌عنوان حکم‌قرارگرفتن در چنین مواردی است، بی‌آنکه این رجوع و حکمیت ماهیت قضایی داشته باشد.
۳-۳. جواز قضاوت در فرض نصب مقلد
آنچه درباره جواز قضاوت مقلد به‌دلیل پرهیز از اختلال نظام و نیز عسروحرج از زبان این فقها گفته شد، مربوط به اصل حکم است، نه اینکه مردم خود مجاز باشند چنین شخصی را به قضاوت برگزیده و او را برای این کار نصب کنند. محقق رشتی پس از بیان اصل جواز قضاوت مقلد، فروع چندی را در تبیین مسائل پیرامونی آن مطرح کرده است؛ ازجمله توجه داده است که سقوط شرط اجتهاد در قاضی ملازم با جواز نصب مقلد از سوی شهروندان نیست، بلکه آنان باید خواهان نصب مقلد از سوی فقیه شوند و مقلد تنها درصورت نصب از سوی مجتهد حق قضاوت خواهد داشت. وی دلیل این امر را قاعده لزوم بسنده‌کردن به قدرمتیقن می‌شمارد؛ زیرا در چنین وضعی احتمال دخالت‌داشتن نصب از سوی مجتهد وجود دارد و با وجود این احتمال، عقل اجازه عمل مستقل و بدون نصب از سوی فقیه را به مردم نمی‌دهد و به‌هرحال، این مسئله خود امری تقلیدی و نیازمند رجوع به فقیه است. برخی فقهای معاصر با اشاره به احتمال دخالت نصب فقیه، فلسفه آن را جلوگیری از هرج‌ومرج و حفظ نظام قضایی شمردهاند (سبحانی، ۱۴۱۸ق، ج۱، ص ۱۰۲)؛ چنانکه در جزئیات موازین قضا نیز مقلد باید به‌مقتضای تقلید از مجتهد خود یا فقیهی که او را نصب کرده است عمل کند و نمی‌تواند عمل به نظر ارجح و اقوی را مانند عمل به نظر مشهور ملاک قرار دهد. بنابراین معنای این سخن که اجتهاد در فرض امکان و اختیار، شرط قضاوت است، این است که مقلد در فرض تعذرمی‌تواند با اذن فقیه قضاوت کند، درحالی‌که درصورت عدم‌تعذر حتی با اذن وی نمی‌تواند قضاوت کند (رشتی، ۱۴۰۱، ج۱، صص ۶۰-۶۳).
نکته قابل‌توجه دیگر در قضاوت غیرفقیه که محقق رشتی بر آن تأکید دارد این است که فایده چنین قضاوتی تنها رفع فتنه و تباهی و حفظ حقوق است، اما سایر احکامی که بر قضاوت فقیه بار می‌شود، مانند عدم‌جواز نقض حکم قضایی و عدم‌جواز تجدید شکایت و دادرسی جاری نمی‌گردد؛ زیرا عقل به همان اندازه حکم می‌کند و احکام دیگر اموری‌اند که با ادله شرعی ثابت شده و می‌شود؛ چنانکه از واژه «قضا» نیز حرمت نقض حکم فهمیده می‌شود و روشن است که حکم عقل امری لبّی و برکنار از معانی و مفاهیمی است که از ادله لفظی فهمیده می‌شود (رشتی، ۱۴۰۱، ج۱، صص ۶۳-۶۴). برخی با اذعان به عدم‌جریان سایر احکام، ازجمله حرمت نقض، تنها فقیه نصب‌کننده را صالح برای نقض‌حکم شمردهاند؛ زیرا اگر جز این باشد موجب هرج‌ومرج خواهد شد؛ چنانکه گفته‌اند به‌طور کلی اگر در رأس حکومت فقیه جامع‌شرایط باشد، او باید عهده‌دار این امور و عزل‌ونصب باشد و دیگران حق دخالت ندارند وگرنه مایه هرج‌ومرج در نظام خواهد شد. آری، اگر امکان نصب از سوی فقیه نبود، مسلمانان باید خود کسانی را که بیش از همه آگاه به موازین قضا و آیین دادرسی هستند، هرچند با تقلید، برای قضاوت برگزینند (سبحانی، ۱۴۱۸ق، ج۱، صص ۱۰۳-۱۰۴). برخی دیگر افزون بر نصب، راهکار وکالت‌دادن به غیرفقیهِ آشنابه موازین قضا را نیز مطرح کردهاند و خاطرنشان کردهاند که کار قضاوت از خود حکومت مهم‌تر نیست، درحالی‌که اگر فقیه جامع‌شرایط نباشد، باید افراد شایسته از میان مؤمنان عادل عهده‌دار حکومت شوند و تعطیل آن یا واگذارکردن به زمامداران جائر جایز نیست (منتظری،۱۴۰۹ق، ج۲، صص ۱۷۵-۱۷۶).
استدلال به لزوم جلوگیری از هرج‌ومرج و اختلال نظام در سقوط شرط فقاهت در فرض ناچاری و فقدان فقیه به اندازه کفایت، در سخن برخی دیگر از معاصران نیز آمده است؛ با این افزوده که حدود الهی نیز نباید تعطیل شود و شرایطی که برای قاضی بیان شده، مانند اجتهاد، برای حفظ حقوق و حدود و جلوگیری از اختلال نظام است و سبب دیگری ندارد؛ ازاین‌رو اگر امر دایر میان تعطیلی حدود و حقوق و هرج‌ومرج و دست‌کشیدن از برخی شروط غیراساسی باشد، حکم قطعی عقل این است که راه دوم برگزیده شود. از سوی دیگر، دلیلی نیز نیست که با عموم یا اطلاق خود ثابت کند که شرایط موردنظر در قاضی حتی در فرض ناچاری نیز باید رعایت شود و اصل عدم‌اشتراط نیز در فرض شک حاکم است. براین‌اساس مقتضای احکام اولیه همین است که در شرایط ناچاری باید از شروط غیراساسی که قوام قضاوت وابسته به آن نیستصرف‌نظر کرد، نه ادله ولایت و اختیارات فقیه. البته چنین قضاوتی باید با نصب فقیه و زیرنظر و هدایت او صورت گیرد و یک مصداق آن نیز مکلف‌بودن قاضی غیرفقیه به رعایت چارچوب‌ها و موازین قانونی است که به‌صورت عمومی ابلاغ می‌شود (موسوی اردبیلی، ۱۴۲۳ق، ج۱، ص ۲۴۲-۲۴۸).
امام‌خمینی نیز پس از شکل‌گیری نظام جمهوری اسلامی و نیاز شدید نظام قضایی به قاضیان صالح، بارها بر کمبود شدید قاضی و لزوم تربیت قضات شایسته تأکید کرده (امام خمینی، ۱۳۷۸، ج۱۳، ص ۵۰؛ امام خمینی، ۱۳۷۸، ج۱۵، ص ۳۳۳؛ امام خمینی، ۱۳۷۸، ج۱۷، ص ۲۴۰) و راهکار موقت برای فعالیت دستگاه قضایی و جلوگیری از هرج‌ومرج (امام خمینی، ۱۳۷۸، ج۱۹، ص ۱۵۵) را نادیده‌گرفتن شرط اجتهاد و به‌کارگیری افراد صالح غیرفقیه شمرده است؛ به‌ویژه که ایشان تأکید کرده قاضی مستقل در قضاوت شرایط سنگینی دارد و باید مجتهد جامع‌شرایط باشد و در ایران و در حوزه‌های علمیه افراد کمی را سراغ دارد که دارای آن شرایط باشند و راه چاره را اجازه قضاوت به افرادی شمرده که سایر شرایط را دارا باشند؛ یعنی آگاه به احکام و موازین قضا و مورداطمینان و عادل هم باشند. ایشان از سوی خود نیز چنین افرادی را مجاز به قضاوت شمرده است (امام خمینی، ۱۳۷۸، ج۱۲، صص ۲۱۲-۲۱۳). استدلال امام‌خمینی در برابر کسانی که خدشه شرعی در کار قضات می‌کردند همان است که در سخن برخی فقها نیز آمد و آن اینکه یا باید تن داد به حذف قضاوت در جمهوری اسلامی و هرج‌ومرج ناشی از آن، یا آنکه وضع قضا و قاضیان همان وضع رژیم پهلوی باشد و راه سوم، سپردن کار به دست افراد غیرفقیه اما واجد سایر شرایط است (امام خمینی، ۱۳۷۸، ج۱۴، صص ۳۳۷-۳۳۹).
امام‌خمینی ازیک‌سو با این اشکال مسئولان قضایی و تقنینی کشور روبه‌رو شده است که سپردن تعیین میزان تعزیرات به دست قاضیان غیرفقیه برابر نظر شورای نگهبان، وحدت‌رویه در قضا را از میان می‌برد و موجب تزلزل در ساختار و نظام قضایی می‌شود و از سوی دیگر، تنها قاضی مجتهد را مستقل و بی‌نیاز از نصب می‌داند و درباره سایر قضات که فقیه نیستند و نظر فتوایی ندارند و به تعبیر ایشان، اکثریت قاطع قضات چنین‌اند، خاطرنشان کرده که آنان خود حق تعیین اندازه تعزیر را بدون اجازه فقیه جامع‌شرایط ندارند؛ ازاین‌رو راهکار موقت را تا زمان وجود قضات جامع‌شرایط، در این دیده است که گروهی از فقها حدود تعزیرات را معین کنند تا قضات یادشده در چارچوب آن قضاوت کنند و حق تخطی نداشته باشند (امام خمینی، ۱۳۷۸، ج۱۸، ص ۴۹۱؛ امام خمینی، ۱۳۷۸، ج۱۹، ص ۴۲۳).
آنچه درباره سخن این دسته از فقها باید گفت، چیزی جز همراهی اجمالی با آن نیست و پیدا است که آن دسته از امور قضایی که حفظ قوام جامعه و نظام اجتماعی مسلمین بسته به آن است، نمی‌تواند معطل برخی شروط در قاضی مانند فقاهت یا عدالت باشد؛ زیرا حفظ نظام اجتماعی و به‌تبع آن حفظ نظام سیاسی، هم به‌حکم بداهت عقلی و هم به‌دلالت ادله لفظی موجود، مانند روایت حفص بن غیاث و نیز نصوصی که جایگاه امامت و رهبری یا مرز مدارا با مخالفان را مشخص کرده، در شمار واجبات روشن است و به‌عنوان یک قاعده حاکم در علوم مختلف عقلی و نقلی، ازجمله فقه، مورداستناد قرار گرفته است و نگارنده در اصل پژوهش خود در موضوع حفظ نظام، به‌تفصیل به آنها پرداخته است (مرتضوی،۱۳۹۸، صص ۲۹-۵۲). با توجه به بداهت یادشده است که فقها نیز نوعاً به مفاد این حکم، بدون بیان دلیل آن استناد کردهاند و حتی گاه حفظ نظام را علت و فلسفه تشریع بخشی از احکام یا همه آنها شمردهاند و در مواردی نیز به دلالت عقل بر این حکم تصریح کردهاند. آنچه موردتردید و نیازمند بررسی جداگانه است، گسترش قلمرو اختیارات این دسته قضات به همه اختیارات و مسئولیت‌های قضات جامع‌شرایط است که در ادامه به آن پرداخته می‌شود.
۴- قلمرو قضاوت غیرفقیه
آنچه محور اصلی پذیرش قضاوت غیرفقیه در شرایط ناچاری است، وجوب حفظ نظام اجتماعی و جلوگیری از هرج‌ومرج در جامعه است که گاه نیز لزوم حفظ حقوق و جلوگیری از تضییع و تعطیل به آن افزوده شده است و این دو -چنانکه پیدا است- نوعاً ملازم یکدیگرند. بر این اساس یک پرسش مهم این است که قلمرو جواز یا وجوب قضاوت قاضی غیرفقیه منصوب و مأذون چیست و آیا شامل اجرای حدود و تعزیرات و احکام کیفری نیز می‌شود یا تنها محدود به فصل خصومت و احکام حقوقی و مدنی است؟
خاستگاه این پرسش این است که گرچه حذف مجازات در جامعه ضمانت اجرایی احکام و قوانین و مقررات را نوعاً از میان می‌برد و طبعاً زمینه هرج‌ومرج و اختلال گسترده نظام اجتماعی را پدید می‌آورد، اما حفظ نظام اجتماعی ملازم با اجرای حدود خاص شرعی نیست و شاهد آن جوامع مختلف اسلامی و غیراسلامی دیگر است که به‌رغم عدم اجرای حدود خاص شرعی، گرچه مصالح موردنظر شارع در تشریع این حدود را از دست می‌دهند، اما این امر موجب اختلال نظام و هرج‌ومرج در آن جوامع نیست. مجموع ادله حدود و تعزیرات نیز گرچه نشان‌دهنده تأکید شارع بر اصل اجرای آنها است (ازجمله نک: حر عاملی، ۱۴۰۹ق، ج۲۸، صص ۱۱-۱۴، ۴۷)، اما نشان نمی‌دهد که اجرای آنها در هر شرایطی مطلوب نظر شارع است؛ بلکه شواهدی را می‌توان به دست داد که شارع تنها در شرایطی ویژه و معین خواهان اجرای آنها است و قهراً باید تأکیدهای شارع بر اجرای حدود و تعزیرات و تعطیل‌نشدن حدود الهی را در فرض وجود آن شرایط شمرد. بر همین اساس شیخ حر عاملی عنوان بابی را که به روایات وجوب اجرای حدود اختصاص داده، مقید به فرض تحقق شروط کرده است و این شروط تنها شروط اثبات قضایی موجبات حدود، مانند شهادت چهار نفر مرد یا چهار بار اقرار یا قاعده مانعیت هر نوع شبهه در اجرای حد یا سیره پیامبر(ص) و امیرالمؤمنین(ع) در عدم استقبال از اثبات و حتی زمینه‌سازی برای عدم اثبات آن -که قضایای معروفی دارد- نیست؛ چنانکه اتفاق‌نظر وجود دارد که اجرای آن نیازمند نصب خاص یا عام از سوی امامان(ع) است و برخی فقها اجرای آن در دوره غیبت را قابل‌خدشه و رد شمردهاند و به‌عنوان نمونه، از میان فقهای گذشته (درباره تفصیل اقوال نک: شفتی، ۱۴۲۷ق، صص ۴۰-۵۸) می‌توان به محقق حلی (محقق حلی، ۱۴۰۸ق، ج۱، صص ۳۱۲-۳۱۳؛ محقق حلی، ۱۴۱۸ق، ج۱، ص ۱۱۵) و از فقهای متأخر و معاصر به محقق قمی (محقق قمی، ۱۴۱۳، ج۱، ص ۳۹۵؛ محقق قمی، ۱۴۱۳، ج۴، صص ۵۸۵-۵۸۶)، آیت‌الله سیداحمد خوانساری (خوانساری، ۱۴۰۵ق، ج۵، ص ۴۱۱-۴۱۲) و نیز نظر اخیر آیت‌الله یوسف صانعی (صانعی، ۱۳۹۹) اشاره کرد. البته در برخی منابع فقهی ابن‌ادریس نیز در شمار این گروه شمرده شده که اشتباه است. این دیدگاه ظاهراً در نگاه برخی از آنان مانند محقق حلی شامل حدود نیز می‌گردد و ازاین‌رو وی با اعتقاد به اینکه هر گناهی موجب تعزیر است، آن را منوط به نظر امام(ع) دانسته و سخنی از اجرای آن از سوی فقها نیاورده است (محقق حلی، ۱۴۰۸ق، ج۴، ص ۱۵۵). این نگاه هرچند در اصل خود قابل‌خدشه است و بیشتر فقها آن را نپذیرفته‌اند و به اختلافی مبنایی در فقه بازمی‌گردد، اما نشان‌دهندهجهت‌گیری‌ای کلی در اجرای حدود است که حتی به‌عنوان نظر معروف نیز معرفی شده است (خوانساری، ۱۴۰۵ق، ج۵، ص ۴۱۱) و به‌هرحال فرق آشکاری است میان اجرای حدود که نیازمند اذن و نصب است با امور حسبیه‌ای مانند حفظ اموال قاصران که خواسته شارع این است که حتی در فرض عدم‌امکان دخالت فقیه، عدول مؤمنان و -در صورت لزوم- حتی افراد فاسق اما مورداعتمادعهده‌دار آن گردند.
بااین‌حال با این استدلال نمی‌توان اصل لزوم مجازات را نادیده گرفت؛ زیرا تا آنجا که به موضوع جلوگیری از هرج‌ومرج و حفظ نظم و نظام اجتماعی برمی‌گردد، جامعه نمی‌تواند مقررات جزایی نداشته باشد و ازاین‌رو و با همین ملاک باید در قاضی غیرواجدهمه شرایط، میان اجرای حدود و تعزیرات مقدر و اصل لزوم مجازات تعزیری فرق گذاشت. اینکه به‌عنوان مثال قاضی غیرفقیه یا نیروی انتظامی بتواند متخلفان از قوانین شهرداری یا راهنمایی و رانندگی را در چارچوب مقررات و قوانین جاری، مجازات مالی یا بدنی کند، یک امر است و اینکه قاضی غیرفقیه هرچند برابر احکام شرعی و به‌عنوان قاضی منصوب از سوی فقیه جامع‌شرایط بتواند اجرای حدی از حدود الهی مانند شلاق و رجم کند، امر دیگری است و ادله ولایت فقیه نیز چنین اختیاری را برای فقیه در تفویض اجرای حدود ثابت نمی‌کند و عدم اجرای آن نیز ملازم با اختلال نظام نیست؛ بنابراین در حدود و تعزیرات شرعی، یا باید فقیه جامع‌شرایط عهده‌دار صدور و اجرای حکم باشد، یا باید از آن صرف‌نظر کرد و البته تعیین مجازات تعزیری جایگزین در حد حفظ نظام اجتماعی و بیش از آنامری است که در این فرض قابل‌بررسی است؛ چنانکه محقق قمی پس از خدشه در جواز اجرای حدود در عصر غیبت، جواز تعزیر از سوی حاکم شرع -به‌گونه‌ای که صلاح بداند- را به‌عنوان مجازات جایگزین مطرح کرده است (محقق قمی، بی‌تا، ج۱، ص ۳۹۵؛ محقق قمی، بی‌تا، ج۴، صص ۵۸۵-۵۸۶). مرحوم استاد آیت‌الله صانعی نیز در گفتگویی که نگارنده کمی پیش از فوت با ایشان دراین‌باره داشت، تأکید کرد که اصل کیفر را نمی‌توان نادیده گرفت و تعزیر جایگزین حدود می‌شود.
دلیل جواز یا وجوب تعزیر در فرض پذیرش عدم اجرای حدود شرعی در دوره غیبت، می‌تواند بر اساس قاعده ثبوت تعزیر برای هر گناه یا هر گناه کبیره باشد که فقهای چندی مانند محقق حلی (محقق حلی، ۱۴۰۸ق، ج۴، ص ۱۵۵) و علامه حلی (علامه حلی، ۱۴۱۳ق، ج۳، ص ۵۴۸؛ علامه حلی، ۱۴۲۰ق، ج۵، ص ۳۹۸) اصل آن را برای امام(ع) مطرح کردهاند و صاحب جواهر آن را در محدوده گناهان کبیره مورداتفاق فقها شمرده است (نجفی، ۱۴۰۴ق، ج۴۱، ص ۴۴۸) و برخی مانند فیض کاشانی آن را اعم از امام(ع) دانسته و عنوان «حاکم» را متعلق این حکم شمردهاند (فیض کاشانی، بی‌تا، ج۲، ص ۱۰۶)؛ به این بیان که گرچه کسی که مرتکب یکی از موجبات حد شده است، بر مبنای یادشده، حد شرعی خاص بر او جاری نمی‌گردد، اما ازاین‌رو که مرتکب گناه کبیره شده، به‌حسب تشخیص حاکم تعزیر می‌گردد. این تعزیر ازیک‌سو به‌مقتضای این قاعده است و از سوی دیگر برای حفظ نظام اجتماعی و جلوگیری از تضییع حقوق و هرج‌ومرج و برای حفظ امنیت اجتماعی چاره‌ای جز آن نیست؛ چنانکه وقتی اصل وجوب وجود حکومت پذیرفته شد، چنین الزاماتی که قوام حکومت به آن بستگی دارد و جامعه نیازمند آن است نیز باید پذیرفته شود. به‌بیان محقق نراقی هر کاری که مربوط به امور ضروری دنیا یا آخرت مردم است و به‌حکم عقل یا به‌حکم عادت از نظر توقف و انتظام امور دینی یا زندگی کسی یا کسانی بر آن و یا به‌حکم شرع از جهت اینکه دلیلی بر وجوب یا ترک آن در دست است یا شارع به آن اذن داده یا الزام کرده ولی شخص خاصی را به آن موظف نکرده، دست‌کم از باب قدر متیقن وظیفه فقیه است (نراقی، ۱۴۱۷ق، ص ۵۳۶).
محقق نراقی در استدلال بر این مدعا، افزون بر اجماع، تأکید دارد که بی‌تردید در چنین اموری شارع حکیم باید کسی را بر آن بگمارد و چون دلیلی بر نصب فرد یا افراد معینی در دست نیست و تنها فقیه است که متصف به مزایا و اوصاف نیک شده است، همین اندازه در دلالت بر منصوب‌بودن او کافی است و دیگر اینکه فقیه قدر متیقن از ادله است و دخالت دیگران موردشک است. وی آن‌گاه به برشماری شئون مختلف فقیه می‌پردازد و با بهره‌گرفتن از سخن شهید اول (شهید اول، بی‌تا، ج۱، ص ۴۰۵)، مواردی را که نیاز به حاکم دارد، ازجمله حدود و تعزیرات برمی‌شمارد و همسو با گروهی از فقیهان گذشته و بیشتر فقهای متأخر، آن را برای فقیه در دوره غیبت ثابت می‌داند (نراقی، ۱۴۱۷ق، صص ۵۳۶-۵۵۳). با این بیان نیز می‌توان بر لزوم برقراری مجازات به‌عنواننیاز اجتماعی برای انتظام امور و در راستای مصالح دنیا و آخرت، هرچند برای غیرفقیه استدلال کرد و اگر دلیل بر اختصاص اجرای حدود به امام(ع) یا فقیه در دست باشد، باید آن را محدود به تعزیر کرد و نمی‌توان با چنین استدلالی بر جواز یا وجوب اجرای حدود به دست غیرفقیه دلیل آورد؛ زیرا چنانکه گفته شد، انتظام امر معاش و حفظ نظام اجتماعی ملازم با اجرای حدود نیست.
بااین‌حال برخی فقهای معاصر گسترش تعزیرات به ارتکاب هر گناهی، به استناد ضرورت حفظ نظام و لزوم مجازات به‌سبب ارتکاب اموری مخالف آن را نپذیرفته و بیش از امر به معروف و نهی از منکر را مجاز ندیدهاند (خوانساری، ۱۴۰۵ق، ج۷، صص ۹۷-۹۸) و برخی در همراهی با این نظر، به‌رغم تأکید بر وجوب حفظ نظام به‌عنوان یکی از احکام عقلی و به‌رغم پذیرش اجرای حدود و تعزیرات در دوره غیبت، قلمرو تعزیرات را محدود به مواردی شمردهاند که از سوی خود شارع به صورت خاص ذکر شده است، مانند تعزیر در روزه‌خواری؛ اما راه حفظ نظام را از یک سو، همان مقررات و احکامی که شارع وضع کرده شمردهاند و از سوی دیگر، بهره‌بردن از حکم امر به معروف و نهی از منکر، مگر اینکه بتوان برای حاکم ولایت مطلقه‌ای را ثابت کرد که شامل جعل احکام نیز بشود و ثبوت این امر برای پیامبر(ص) و امامان(ع) نیز دشوار است، چه رسد به دیگران، چنانکه حفظ نظام نمی‌تواند مجوّز تغییر و تبدیل در حدود باشد و به‌عنوان مثال در کیفر دزد به‌جای قطع انگشتان گوش مجرم بریده شود یا زناکار به‌جای تازیانه جریمه مالی گردد؛ با این توجیه که مجازات جایگزین تأثیر بیشتری در بازدارندگی و حفظ نظام دارد (گلپایگانی، ۱۴۱۲ق، ج۲، ص ۱۵۳-۱۵۵). این محدودیت درباره گسترش نوع تعزیر از تازیانه به اموری مانند جریمه مالی و زندان نیز مطرح و تأکید شده است که ضرورت حفظ نظام و اقتضای حکومت و سیاست نمی‌تواند مجوز آن باشد (صافی گلپایگانی، بی‌تا، صص ۹۷-۱۱۴) که مجال پرداختن به آن نیست.
ولی به نظر ما با این گفته در مجموع نمی‌توان همراهی کرد؛ زیرا اگر کسی قائل به عدم‌جریان حدود و تعزیرات در دوره غیبت باشد، قهراً باید نشان دهد که با حذف مجازات -ازجمله تعزیر- از جامعه، اولاً ضمانت اجرایی سایر احکام چیست و ثانیاً نظام اجتماعی مسلمانان را چگونه می‌توان حفظ کرد و به‌فرض اگر درباره پایبندی به احکام گفته شود مسلمانان وظیفه‌ای بیش از امر به معروف و نهی از منکر ندارند، اما پیدا است که نظام اجتماعی را نمی‌توان تنها از راه امر به معروف و نهی از منکر حفظ کرد؛ به‌ویژه اگر مرحله سوم که جلوگیری عملی از گناه است، محدود به اذن امام(ع) یا حتی فقیه شمرده شود؛ یا برخلاف آنچه گمان شده (معرفت، بی‌تا، ص ۳۲۰)، به بیان احکام شرعی در موارد اختلاف و نزاع و حداکثر الزام کسی که از پذیرش آن امتناع می‌کند بسنده کرد. اگر کسی قائل به جواز اجرای حدود و تعزیرات در زمان غیبت باشد، اما آن را درهرحال منوط به نظر و حکم فقیه بداند، باز با این پرسش روبه‌رو است که در فرض بحث چه باید کرد؟ آیا می‌توان گفت به‌رغم تأکید شارع بر حکم عقلی وجوب حفظ نظام و تلازم آن با وجود اصل مجازات، به‌دلیل فقدان قضای فقیه، تعزیرات نیز قابل‌اجرا نیست؟ این در حالی است که نیازهای عام و روزمره در مدیریت جامعه و نظم‌بخشی به آن، مانند نظم‌بخشی در رانندگی و رسیدگی به تخلفات، قانون گمرک، قوانین و مقررات شهرداری‌ها، چاره‌ای جز صرف‌نظرکردن از برخی موازین و تشریفات قضایی و سپردن مسئولیت مستقیم چنین اموری به مأموران انتظامی و مسئولان اجرایی و اداری نیز باقی نمی‌گذارد؛ چه رسد به لزوم سپردن این امور به قضات و محاکم و چه رسد به اینکه فقها عهده‌دار چنین محاکمی باشند. اما این سخن را می‌توان همراهی کرد که صرف اختیارات ناشی از ولایت فقیه جامع شرایطنمی‌تواند مجوز گسترش اجرای حدود از سوی فقیه یا فقیه حاکم به قاضی مقلد باشد؛ زیرا حفظ نظام یا تحقق و بقای نظام سیاسی، ملازمه عقلی یا عرفی با اجرای حدود شرعی ندارد و ادله ثبوت ولایت نیز چنین اطلاق یا عمومی ندارد؛ چنانکه امام‌خمینی گفته است فقیه جامع شرایط نمی‌تواند حکمی را که در فصل خصومت میان مردم از سوی فرد غیرصالح، مانند غیرفقیه یا غیرعادل صادر شده است امضا کند؛ هرچند بداند آن حکم موافق قواعد دادرسی است، بلکه باید آن را نقض کند (امام خمینی، بی‌تا، ج۲، ص ۴۰۸-۴۰۹).
امام خمینی در راستای همین محدودیت اختیارات قاضیان غیرواجد همه شرایط، راهکار کوتاه‌مدت را در تعزیرات غیرمعین این دانسته که از سوی گروهی از فقها دستور عملی درباره چگونگی و چارچوب صدور احکام کیفری از سوی چنین قضاتی تعیین گردد تا تنها در همان چارچوب حکم کیفری صادر کنند (امام خمینی، ۱۳۷۸، ج۱۸، ص ۴۹۱؛ امام خمینی، ۱۳۷۸، ج۱۹، ص ۴۲۴).
بااین‌حال برخی فقها از گذشته موضوع قضاوت مقلد در دعاوی را هرچند در حال اختیار، از باب وکالت از طرف فقیه و در چارچوب فتاوای وی مطرح کرده و آن را پذیرفته‌اند؛ چنانکه این گفته به محقق کرکی نسبت داده شده است(گلپایگانی، ۱۴۱۳ق، ج۱، ص ۸۶) و صاحب جواهر که خود مایل به پذیرش این نظر است و بر آن استدلال کرده، آن را به محقق قمی نیز نسبت داده است (نجفی، ۱۴۰۴ق، ج۴۰، صص ۴۹-۵۰)؛ نسبتی که از سوی برخی معاصران رد شده است (معرفت، بی‌تا، ص ۳۱۳). اما امام‌خمینی میان تعزیرات خاص شرعی -که چگونگی و اندازه آن از سوی شارع معین شده- و مجازات مربوط به تخلف از مقررات حکومتی فرق گذاشته است. ایشان قوانینی مانند قوانین گمرکو شهرداری‌ها و راهنمایی و رانندگی را «احکام سلطانی» و در شمار احکام اولیه شمرده و مجازات تخلف از آنها را «مجازات بازدارنده» نامیده است که به‌امر حاکم یا وکیل او صورت می‌گیرد و حق عفو در آن نیز متوقف بر اذن حاکم است. ایشان احتیاط را در این دانسته که مجازات در تعزیرات خاص شرعی به آنچه در نصوص آمدهزمحدود گردد؛ مگر اینکه جنبه عمومی داشته باشد، مانند احتکار که در شمار همان مجازات بازدارنده قرار می‌گیرد (امام خمینی، ۱۳۷۸، ج۱۹، ص ۴۷۳). ازاین‌رو امام‌خمینی افزون بر جواز اذن به غیرفقیه برای قضاوت از باب اضطرار -که گذشت- باب وکالت از فقیه حاکم را در موارد احکام سلطانی و مقرراتی که حکومت به‌اقتضای رسالت و مسئولیت خود، ازجمله در حفظ نظام وضع می‌کند، باز دیده است و مقید به اضطرار و موقت‌بودن آن نیز نکرده است که نشان می‌دهد آن را از الزامات حکومت‌داری و حفظ نظم اجتماعی از سوی حکومت می‌داند.
جمع‌بندی و نتیجه‌گیری
آنچه با فرض اجرای حدود در دوره غیبت، یا حتی بر مبنای عدم‌جواز اجرا در دوره غیبت، روشن به نظر می‌رسد، این است که به‌دلیل وجوب حفظ نظام و جلوگیری از هرج‌ومرج و تضییع حقوق مردم، قاضی غیرواجدشرایطی مانند فقاهت و عدالت که قوام اصل قضا وابسته به آن نیست، می‌تواندبا اذن یا نصب فقیه یا با وکالت و نیابت از طرف او قضاوت کند، اما قضاوت او محدود به قلمرو همان دلیل حفظ نظام است و ازاین‌رو تنها شامل فصل خصومات و نیز مجازات تعزیری و بازدارنده در چارچوب نظر فقیه جامع‌الشرایط می‌شود و مجازات بدنی، یعنی تازیانه، برابر نصوص موجود باید کمتر از حد باشد. به نظر می‌رسد از این نظر فرقی میان حدود در معنای خاص آن با تعزیرهای خاص شرعی نیست و این‌گونه تعزیرهای خاص که در واقع نوعی حد است، بنابر سقوط حدود در دوره غیبت ساقط است و اگر از مصادیق قسم دوم یعنی «تعزیرات بازدارنده» نباشد، تنها می‌توان از باب قاعده ثبوت تعزیر برای هر گناه یا گناه کبیره به‌دست فقیه یا فرد مأذون یا وکیل مجازات کرد؛ چنانکه بر مبنای اجرای حدود در دوره غیبت نیز واگذارکردن آن به دست غیرفقیه مشکل است، مگر اینکه همزمان از مصادیق قسم دوم تعزیرات نیز باشد که در چارچوب اذن یا وکالت قابل‌مجازات خواهد بود.
منبع: فصلنامه علمی پژوهشی فقه؛ شماره ۱۰۵
فهرست منابع
آشتیانى، میرزا محمدحسن. (۱۴۲۵ق). الرسائل التسع. قم: زهیر – کنگره علامه آشتیانى.
ابن‌ادریس، محمد بن منصور. (۱۴۱۰ق). السرائر الحاوی لتحریر الفتاوى (چاپ دوم). قم: دفتر انتشارات اسلامى.
امام خمینی، سید روح‌الله. (۱۳۷۸). صحیفه امام (۲۲ج). تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی.
امام خمینى، سید روح‌الله. (بی‌تا). تحریر الوسیله (۲ج). قم: مؤسسه مطبوعات دار العلم.
حر عاملى، محمد بن حسن. (۱۴۰۹ق). وسائل الشیعه (۳۰ج). قم: مؤسسه آل البیت(ع).
خوانسارى، سید احمد بن یوسف. (۱۴۰۵ق). جامع المدارک فی شرح مختصر النافع (چاپ دوم، ۷ج). قم: مؤسسه اسماعیلیان.
رشتی، میرزا حبیب‌الله. (۱۴۰۱ق). کتاب القضاء (۲ج). قم: دار القرآن الکریم.
سبحانی، جعفر. (۱۴۱۸ق). نظام القضاء والشهاده فی الشریعه الإسلامیه الغراء (۲ج). قم: مؤسسه امام صادق(ع).
شفتى، سید محمدباقر. (۱۴۲۷ق). مقاله فی تحقیق إقامه الحدود فی هذه الأعصار. قم: انتشارات دفتر تبلیغات اسلامى.
شهید اول، محمدبن مکى. (بی‌تا). القواعد والفوائد (۲ج). قم: کتابفروشى مفید.
شهید ثانى، زین‌الدین بن على. (۱۴۱۳ق). مسالک الأفهام إلى تنقیح شرائع الإسلام (۱۵ج). قم: مؤسسه المعارف الإسلامیه.
صافی گلپایگانى، لطف‌الله. (بی‌تا). التعزیر، أحکامه و حدوده. قم: بی‌تا.
صانعی، یوسف. (۱۳۹۹). خبرگزاری بین المللی شفقنا، ۲۷ تیر ۱۳۹۹ش.
عاملى، سید جواد بن محمد. (بی‌تا). مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلاّمه (۱۱ج). بیروت: دار إحیاء التراث العربی.
علامه حلى، حسن بن یوسف اسدى. (۱۴۱۰ق). إرشاد الأذهان إلى أحکام الإیمان (۲ج). قم: دفتر انتشارات اسلامى.
علامه حلى، حسن بن یوسف اسدى. (۱۴۱۳ق). قواعد الأحکام فی معرفه الحلال والحرام (۳ج). قم: دفتر انتشارات اسلامى.
علامه حلی، حسن بن یوسف اسدى. (۱۴۲۰ق). تحریر الأحکام الشرعیه علی مذهب الإمامیه (محقق: ابراهیم بهادری، ۶ج). قم: مؤسسه امام صادق(ع).
فاضل سیوری، مقداد بن عبداللّٰه. التنقیح الرائع لمختصر الشرائع (۴ج). قم: کتابخانه آیت‌الله مرعشى نجفى.
فخر المحققین حلی، محمد بن حسن. (۱۳۸۷ق). ایضاح الفوائد فی شرح مشکلات القواعد (محقق: سید حسین موسوی کرمانی و دیگران، ۴ج). قم: اسماعیلیان.
فیض کاشانى، محمدمحسن بن شاه‌مرتضى. مفاتیح الشرائع (۳ج). قم: کتابخانه آیت‌الله مرعشى نجفی.
کلینی، محمد بن یعقوب. الکافی (محقق: علی‌اکبر غفاری، چاپ چهارم، ۸ج). تهران: دار الکتب الاسلامیه.
گلپایگانى موسوی، سید محمدرضا. (۱۴۱۲ق). الدر المنضود فی أحکام الحدود (۳ج). قم: دار القرآن الکریم.
گلپایگانى موسوی. سید محمدرضا. (۱۴۱۳ق). کتاب القضاء (۲ج). قم: دار القرآن الکریم.
مجاهد طباطبایی، سید محمد. (بی‌تا). المناهل. قم: مؤسسه آل البیت(ع).
محقق حلى، جعفر بن حسن. (۱۴۰۸ق). شرائع الإسلام فی مسائل الحلال والحرام (چاپ دوم، ۴ج). قم: مؤسسه اسماعیلیان.
محقق حلى، جعفر بن حسن. (۱۴۱۸ق). المختصر النافع فی فقه الإمامیه (چاپ ششم، ۲ج). قم: مؤسسه المطبوعات الدینیه.
محقق قمی، میرزا ابوالقاسم بن محمدحسن. (۱۴۱۳ق). جامع الشتات فی اجوبه السؤالات (محقق: مرتضی رضوی، ۴ج). تهران: موسسه کیهان.
مرتضوی، سید ضیاء. (۱۳۹۸). قاعده حفظ نظام و پیوند آن با حفظ نظام سیاسی؛ با تأکید بر نگاه فقهی امام خمینی. فصلنامه علوم سیاسی، ۸۶، صص ۲۹-۵۲.
معرفت، محمدهادى. (بی‌تا). تعلیق وتحقیق عن أمهات مسائل القضاء. قم: چاپخانه مهر.
منتظرى، حسینعلى. (۱۴۰۹ق). دراسات فی ولایه الفقیه وفقه الدوله الإسلامیه (چاپ دوم، ۴ج). قم: نشر تفکر.
موسوی اردبیلی، سید عبدالکریم. (۱۴۲۳ق). فقه القضاء (۲ج). قم: بی‌نا.
نجفى، محمدحسن. (۱۴۰۴ق). جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام (محقق: عباس قوچانی، چاپ سوم، ۴۳ج). بیروت: دار إحیاء التراث العربی.
نراقى، مولى احمد بن محمدمهدى. (۱۴۱۷ق). عوائد الأیام فی بیان قواعد الأحکام. قم: دفتر تبلیغات اسلامى.
