شبکه اجتهاد اجتهاد و اصول فقه, حکومت و قانون, اقتصاد و بازار, عبادات و مناسک, فرهنگ و ارتباطات, خانواده و سلامت
استاد عشایری می‌گوید: با خوانش برخی از فقهاء از بیع الخیار، می‌توان ریپو را از مصادیق آن دانست. بر اساس جستجویی که شیخ اعظم انصاری انجام داده، بیشتر فقیهان امامیه بیع الخیار را بدین صورت فهمیده‌اند که فروشنده در تمام مدت شرط شده، حق فسخ دارد. اما برخی فقیهان، بیع الخیار را در قالب «عقد به شرط بازخرید» قابل تصور دانسته‌اند. مثلا سید یزدی یکی از صورتهای قابل قبول برای بیع الخیار را ترکیبی از دو عقد معرفی کرده و تصریح کرده است که در بیع الخیار، فروشنده می‌تواند بازخرید مبیع را به همان ثمن پیشین شرط کند. برخی فقیهان دیگر مانند مامقانی، ایروانی، مدنی و امام خمینی(ره) از نظر فقهی این صورت از بیع الخیار را تأیید کرده و برخی ازهمین بزرگان تصریح کرده‌اند که چنین صورتی از بیع الخیار با ظهور برخی روایات بیع الخیار نیز مطابقت دارد. به نظر می‌رسد این تصویر از بیع الخیار، برمسئله این تحقیق کاملاً قابل انطباق است.
اختصاصی شبکه اجتهاد: سومین نشست شبکه نوآوری‌های فقهی صراط با عنوان «قرارداد ریپو و شرط باز خرید در بیع» با ارائه حجت‌الاسلام والمسلمین محمد عشایری منفرد، استاد سطوح عالی حوزه و عضو هیئت علمی جامعه المصطفی العالمیه، در اتاق جلسات مدرسه امام کاظم (علیه‌السلام) قم با رعایت شیوه نامه‌های بهداشتی برگزار شد.
در این نشست حجت‌الاسلام والمسلمین غلامعلی معصومی‌نیا، استاد فقه الاقتصاد و عضو هیات علمی و مدیر گروه اقتصاد اسلامی دانشگاه خوارزمی و حجت‌الاسلام والمسلمین مجید رضایی، استاد بانکداری اسلامی و عضو هیئت علمی دانشگاه مفید به عنوان ناقد و همچنین حجت‌الاسلام والمسلمین محمدحسن گلی شیردار، عضو هیأت علمی پژوهشگاه فقه نظام به عنوان استاد داور حضور داشتند.
چیستی، ضرورت و کارکرد قرارداد ریپو
استاد عشایری: یکی از صورتهای قرارداد که در بازارهای مختلف سرمایه به ویژه بازارهای بین بانکی جدید رایج است، قرارداد فروش به شرط بازخرید است. این قرارداد که امروزه در قالب‌های جدیدی از قبیل قرارداد ریپو(Repo) نیز تجلی یافته است، یکی از قراردادهای کارگشا در مناسبات اقتصادی بین بانکی شمرده می‌شود. در این قرارداد فروشنده‌ی اوراق بهادار شرط می‌کند که در سررسید معینی اوراق فروخته شده(۱) را بازخرید کند. انگیزه عقد چنین قرار دادی از طرف فروشنده تامین نقدینگی، و از سوی خریدار سود و تضمین بازگشت سرمایه است.
گاهی بانک‌ها در انجام امور روزمره خود با کسری نقدینگی روبه‌رو می‌شوند. این مشکل با راه اندازی بانکهای خصوصی و خصوصی شدن بانکهای دولتی بیشتر شده است. یکی از راه‌های تامین نقدینگی در نظام بانکی ایران تامین از راه خط اعتباری بانک مرکزی و اضافه برداشت است؛ اما اثرها و پیامدهای منفی رشد بی‌رویه‌ی نقدینگی بر قدرت خرید پول ملی و افزا یش نقدینگی، مقام‌های پولی کشور را به برگزیدن سیاست‌های بازدارنده وامی‌دارد. بازار بین بانکی با هدف تأمین نقدینگی بانک‌ها و مؤسسه‌های مالی از راه وام‌های تضمین شده در کوتاه مدت ـ از یک شب تا یک سال ـ طراحی شده است. ابزار‌های این بازار بسیار محدود هستند.
یکی از این ابزار‌ها قرارداد ریپو است. این قرار داد به جهت عدم ریسک بالا و فرار از جریمه‌های اضافه برداشت از بانک مرکزی و دشواری‌های استقراض از این بانک، مورد استفاده بانک‌ها قرار گرفته است. ریپو به عنوان یکی از سبب ارتقاء کمی و کیفی بازارهای بین بانکی شده و کمک قابل توجهی به اقتصاد ملی می‌کند.
طرح مسئله و ضرورت آن
در کشورهای اسلامی علاوه بر دغدغه‌ی کارآمدی، دغدغه حلیت ابزار و عدم مخالفت آن با شرع مقدس نیز مطرح است. سه چالش فقهی مهمی که در برابر این قرارداد وجود دارد عبارت‌اند از:
۱- احتمال مخالفت با روایات حرمت بیع العینه مشروط
۲- احتمال مخالفت با روایات نهی از انجام دو بیع در بیع واحد
۳- احتمال منافات شرط با مقتضای عقد بیع
در این مقاله(۲) در دو مقام، اولاً ادله عدم مشروعیت این قرار داد در فقه شیعی، رد و ثانیا، امکان تطبیق آن با برخی از قراردادهای شناخته شده و مشروع در فقه، اثبات می‌گردد.
مقام اول: عدم مخالفت ریپو با ضوابط فقهی
الزامی که در ضمن قرارداد بازخرید وجود دارد در فقه شیعی، ماهیت شرطی پیدا می‌کند و مشکلاتی را در پی خواهد داشت که عبارتند از:
۱- مشابهت قرارداد ریپو با بیع عینه‌ی مشروط:
در بیع عینه که به عنوان یکی از سازوکارهای گریز از ربا (حیل ربا) به کار می‌رود، فروشنده، کالایی را به صورت نسیه به مشتری می‌فروشد به شرط آنکه مجددا به قیمت کمتری نقدا به خودش فروخته شود. چنین معامله‌ای هم به دلیل روایت و هم به اجماع، حرام است. در برخی کشورهای اسلامی ریپو را به دلیل مشابهت به این عقد، نپذیرفته یا الزام ضمنی ریپو را حذف کرده‌اند. در نسخه مالزیایی، شرط بازخرید به عهد تبدیل شده است.
حقیقت آن است که ریپو با عینه مشروطه متفاوت است زیرا در بیع عینه، عقد اول به صورت نسیه و عقد دوم به صورت نقد انجام می‌شود؛ اما در ریپو هر دو قرارداد، به صورت نقدی منعقد می‌گردند. با وجود این تفاوت، تسری حکم عینه مشروطه به ریپو، متوقف بر تنقیح مناط، عموم تعلیل و الغاء خصوصیت است که به نظر می‌رسد هیچکدام در این مساله قابل احراز نیستند.
۲- نهی از بیعین فی بیع واحد:
در برخی روایات آمده است، پیامبر انجام دو بیع در بیع واحد را نهی فرموده‌اند. «بازخرید شرط شده در عقد پیشین» نیز ممکن است از مصادیق «دو بیع در بیع واحد» تلقی شود. چنین خوانشی از روایات گرچه به شافعی نسبت داده شده اما به استثنای ابن براج در بین فقهاء امامیه نادر بوده. از عبارت شیخ طوسی در مبسوط و علامه حلی برداشت می‌شود که “البیعتین فی بیعه” در نزد فقیهان امامیه، بلامانع است. پس عدم مشروعیت ریپو در فقه شیعی از باب بیعین فی بیع واحد، قابل توجیه نیست.
۳- مخالفت شرط با مقتضای عقد:
هر شرطی که تسلط مشتری بر مبیع را محدود کند، به «مقتضای الناس مسلطون علی اموالهم» با سلطه همه جانبه مشتری که ره‌آورد عقد بیع است، منافات دارد. ممکن است همین شرط بازخرید که در ضمن بیع اول آمده، یکی از مصادیق این شرط محدودکننده انگاشته شود.
به نظر می‌رسد شرط بازخرید را نمی‌توان منافی دانست. آنچه شرط منافی با مقتضای عقد شمرده می‌شود، شرطی است که با جوهر عقد منافات داشته باشد؛ به طوری که در کنار چنین شرطی، اصلاً امکان قصد کردن عقد، توسط عاقد وجود نداشته باشد. شرط منافی با عقد بیع شرطی است که مالکیت و سلطنت مشتری بر مبیع را به کل از بین ببرد، نه آنکه فقط سلطنت او را محدود بکند. در قرارداد ریپو، عقد شرط شده در قرارداد پیشین، نافی اصل مالکیت مشتری نیست؛ بلکه صرفاً گستره‌ی مالکیت او را محدود می‌کند؛ بنابراین از شروط منافی با مقتضای عقد نیز شمرده نمی‌شود.
مقام دوم: تطبیق عنوان بیع الخیار بر ریپو
به نظر می‌رسد با خوانش برخی از فقهاء از بیع الخیار، می‌توان ریپو را از مصادیق آن دانست. بر اساس جستجویی که شیخ اعظم انصاری انجام داده، بیشتر فقیهان امامیه بیع الخیار را بدین صورت فهمیده‌اند که فروشنده در تمام مدت شرط شده، حق فسخ دارد.
اما برخی فقیهان، بیع الخیار را در قالب «عقد به شرط بازخرید» قابل تصور دانسته‌اند. برای مثال سید یزدی یکی از صورتهای قابل قبول برای بیع الخیار را ترکیبی از دو عقد معرفی کرده و تصریح کرده است که در بیع الخیار، فروشنده می‌تواند بازخرید مبیع را به همان ثمن پیشین شرط کند. برخی فقیهان دیگر مانند مامقانی، ایروانی، مدنی و امام خمینی(ره) از نظر فقهی این صورت از بیع الخیار را تأیید کرده و برخی ازهمین بزرگان تصریح کرده‌اند که چنین صورتی از بیع الخیار با ظهور برخی روایات بیع الخیار نیز مطابقت دارد. به نظر می‌رسد این تصویر از بیع الخیار، برمسئله این تحقیق کاملاً قابل انطباق است.
استاد رضایی (ناقد اول):
۱- در متن مقاله آورده‌اند «بازارهای مختلف سرمایه به ویژه بازار بین بانکی..»؛ بازارهای بین بانکی زیر مجموعه بازارهای پولی است. پس بهتر بود تعبیر «بازارهای مالی اعم از سرمایه و پولی به ویژه…» به کار بسته می‌شد.
۲- به نظر می‌رسد مقاله باید در زمینه موضوع شناسی، تقویت بیشتری بشود و جا دارد به چیستی و چرایی ریپو در مقاله ایشان پرداخت بیشتری شود. انواع ریپو در بازارهای بین بانکی دنیا نیز مطلب مهمی است که حتی در مقاله مرحوم موسویان و همکارانشان که متقدم بر این مقاله است، مورد اشاره قرار گرفته است.
۳- یکی از نکاتی که جای بررسی دارد این است که بازار بین کدام بانک‌ها مراد است؟ مثلا ممکن است حکم ریپو در معاملات بین بانک مرکزی با بانکهای دولتی حکمی غیر از معاملات بانکهای دولتی با خصوصی یا دولتی با دولتی داشته باشد. آیا ممکن است در برخی صور ریپو باطل باشد؟ برای مثال در معامله بانک مرکزی با بانک دولتی ممکن است ادعا شود بخاطر مالکیت حکومت بر هردو، این معامله، معامله ای صوری بوده و خلق زیاده بی‌معنا خواهد بود. ممکن است حتی پذیرش شخصیت حقوقی هم مصحح این عقد نباشد.
۴- تقسیمات ریپو به جهت زمان اخذ شده در معامله نیز شایسته ذکر است. مثلا ممکن است عرف، قرارداد ریپوی چند ساعته را مصداق خرید و فروش نبیند.
۵- نسبت این قرارداد با حیل ربا نیز بحث مهمی است که می‌تواند بر این بحث اثر گذار باشد.
۶- در بازارهای مالی، مسئله بازار ثانویه مهمتر و جدی تر از بازار اولیه است. لذا مناسب بود که به بازارهای ثانویه ریپو نیز پرداخته شود.
با توجه به نکات فوق، و درک محدودیت‌های مقاله به جهت فرم و محتوا، پیشنهاد می‌شود جناب آقای عشایری راهنمایی پایان نامه‌هایی در این زمینه را عهده‌دار شوند تا به ابعاد مختلف این موضوع، توجه کافی صورت گیرد.
استاد معصومی‌نیا (ناقد دوم): در حیطه موضوع شناسی و در حیطه حکم شناسی توجه به چند نکته مهم است.
۱- حیطه موضوع شناسی:
۱-۱ راه حل معضلات بانکی منحصر در تصحیح ریپو نیست و برای کنترل نقدینگی، ابزار‌های بین بانکی دیگری نیز وجود دارد.
۲-۱ ریپو غالبا کوتاه مدت و برای یک یا دو شب است هرچند ریپوی بلند مدت و ریپوی باز هم وجود دارد.
۳-۱ در تصحیح قرارداد ریپو باید نگاهی به آنچه در واقع اتفاق می افتد داشت. (البته امکان اقتراح معامله جایگزین وجود دارد اما این مقاله در صدد تصحیح ریپوی موجود است.) آنچه در عینیت معاملات بین بانکی صورت می‌پذیرد عقد انتقال ملکیت نیست. بلکه هر دو طرف می‌دانند که برای برطرف کردن نیاز پولی، قرض می‌گیرند و اصلا قصد انتقال ملکیت ندارند. هر بانکی تلاش دارد که سبد دارایی خود را حفظ کند و به این جهت هر دو طرف می‌دانند که قصد واقعی انتقال وجود ندارد.
۴-۱ به نظر می‌رسد ریپو اساسا خرید و فروش نیست و از این جهت اساس این مقاله بر مبنای نادرستی مبتنی شده است؛ چرا که:
* در متون مرجع یا تصریح شده است که ریپو قرض با وثیقه است و یا اگر ریپو را از جنس خرید و فروش دانسته‌اند اشاره می‌کنند که قصد جدی‌ای برای خرید و فروش وجود ندارد و فقط صورتی از معامله باقی است.
* حتی در متونی که تصریح به خرید و فروش بودن ریپو می‌کنند، این خرید و فروش را به گونه‌ای تعریف می‌کنند که با بیع اسلامی نسبتی ندارد. در این متون تصریح می‌شود که ریسک و سود اوراق برای بایع باقی می‌ماند، حق تصرف در این اوراق برای خریدار وجود ندارد، امکان ریپوی مجدد به واسطه همان اسناد برای فروشنده اوراق بهادار محفوظ است و همچنین در ترازنامه مالی بانک فروشنده می‌ماند. در صورتی که اگر انتقال ملکیت به معنای فقهی آن در اینجا وجود داشت هیچکدام از این آثار مترتب نبود.
۲- حیطه حکم شناسی:
۱-۲ با توجه به نکات مطرح شده در موضوع شناسی به نظر می‌رسد زاویه ورود به حکم شناسی نمی‌تواند بیع الخیار باشد چرا که اینجا اساسا بیع نداریم.
۲-۲ حتی با غض نظر از اینکه ریپو بیع نیست، به نظر می‌رسد حکم شناسی باید از منظر بحث ربا یا حیل ربا باشد چرا که:
* نگارنده محترم تصریح دارند که بیع العینه به عنوان حیل ربا در جامعه رواج داشته و در روایات انعکاس یافته است.
* تصریحاتی از فقهاء در تعریف و تقسیم حیل ربا وجود دارد که حتما شامل صورت محل بحث ما در ریپو می‌شود. به عنوان مثال آیت‌الله مکارم شیرازی در کتاب «ممنوعیت حیل ربا» اقسامی را ذکر می‌کند که از جمله آنها جایی است که قصد جدی وجود نداشته باشد یا جایی که محتوا و فلسفه ربا در آنجا موجود است. این هر دو شامل صور مختلف ریپو می‌گردد.
۳-۲ مفروض ارائه دهنده محترم در بیع الخیار، انصراف به بیع شخصی است و شرط بازخرید، باید به همان مبیع تعلق بگیرد؛ حال آنکه در ریپو لازم نیست بازخرید در مورد همان اسناد باشد.
۴-۲ در این مقاله، نهی از بیع العینه، مختص به فرضی دانسته شده که فروش، نسیه و خرید، نقد باشد، حال آن که عکس آن نیز تصویر دارد.
۳- کلیت مقاله و حل مسئله:
۱-۳ با بررسی مقالاتی که در این موضوع نگاشته شده به نظر می‌رسد نوعی پیش داوری در تمامی مقالات وجود دارد. این مقالات در مقام تصحیح این قرارداد از هر طریقی هستند. این امر موجب از قلم افتادن برخی ادله، همچون روایت یونس شیبانی شده است.
۲-۳ اینگونه برخورد با مسائل بانک باعث می‌شود که عملا فقه ما در موضع انفعال قرار گرفته و فقط به دنبال تصحیح عملکرد بانک‌ها باشد. در این صورت، فقط ربا را تصحیح کرده‌ایم و خروجی اقتصاد اسلامی ما همین وضع موجود خواهد بود. اگر بانک را به همین شکل بپذیریم، وجود اینگونه مشکلات طبیعی است. به نظر می‌رسد بهتر است تلاش خود را معطوف به اساس نظام مالی و اقتصادی کنیم. پذیرش بانک از باب اضطرار هم باید موجب شود که تلاش مضاعفی در راستای خروج از اضطرار داشته باشیم.
پاسخ‌های استاد عشایری:
۱- اینکه در برخی منابع، ماهیت ریپو را قرض دانسته‌اند مورد غفلت نبوده و تصریح و تلویحاتی در مقاله به این موضوع شده است. یکی از جمع‌بندی‌ها از متون مرجع این است که از جنبه حقوقی، ریپو را بیع و از جنبه اقتصادی آن را قرض دانسته‌اند. این مقاله بر فرض بیع بودن ریپو تنظیم شده است. کما اینکه اقتصاددانان مسلمان مالزیایی نیز چنین برداشتی داشته‌اند.
۲- از دو زاویه می‌توان به قراردادها نگاه کرد. اگر به ماهیت بیع العینه و بیع الخیار و ریپو توجه شود هر سه بیع هستند. اما اگر به انگیزه‌ها و پیامدها نگاه کنیم، در این صورت، خود بیع الخیار جائز نیز عینا همین مشکلات را دارد.
۳- انتقال انتفائات و ریسک مبیع جزء مقتضای عقد نیست و در صورتی که عدم انتقال آن در ریپو شرط شده باشد، موجب بطلان بیع یا عدم صدق بیع نمی‌شود.
۴- هر مقاله فرضیه‌ای دارد که مقاله در صدد اثبات آن است. لذا به نظر می‌رسد عنوان پیش‌داوری عنوان مناسبی برای این امر نباشد.
—————————-
۱- در قسمتی از مقاله ارئه شده آمده است: …همین اوراق یا اوراقی معادل با این اوراق را با قیمتی معین و بالاتر بخرد
۲– بیشتر بخوانید: مقاله حکم فقهی بازخرید شرط شده در ضمن عقد بیع؛ مطالعه موردی قرارداد ریپو (Repo)
