شبکه اجتهاد اجتهاد و اصول فقه, حکومت و قانون, اقتصاد و بازار, عبادات و مناسک, فرهنگ و ارتباطات, خانواده و سلامت
سوال این است، آیا مادر توانایی حضانت از فرزند را پس از ازدواج مجدد دارد؟ در اینجا استاد موسویان بیان دارد که عنوان ارفق و خیر، در مورد مادر صادق است و معیار و ملاک این حکم قرار می‌‌گیرد، لذا اگر در تعارض قرار گرفتیم، بین اینکه مادر را کنار بگذاریم یا نامادری را بپذیریم، طبیعتاً باید مادر را بپذیریم، چراکه بهتر از نامادری از فرزند خود مراقبت خواهد کرد. اما استاد عندلیب همدانی میگوید همه اینها اثبات مقتضی برای حضانت مادر است. در اصل مقتضی کسی حرفی ندارد که احق مادر است، بلکه آنچه گفته‌اند این است که ازدواج این خانم مانع این مقتضی می‌شود. در واقع باید بررسی کنیم که آیا وجود شوهر جدید برای تربیت فرزند مانع هست یا نیست؟
به گزارش شبکه اجتهاد، نشست مجازی «بررسی فقهی حقوقی سقوط حق حضانت مادر در صورت ازدواج» از سوی دانشگاه مفید با همکاری معاونت ریاست جمهوری در امور زنان و خانواده، با ارائه حجت‌الاسلام والمسلمین سیدابوالفضل موسویان، استادیار دپارتمان الهیات دانشگاه مفید و نقد حجت‌الاسلام والمسلمین محمد عندلیب‌همدانی، استاد درس خارج فقه حوزه علمیه قم و دکتر محمدمهدی مقدادی، عضو هیئت علمی دانشگاه مفید برگزار شد. آنچه پیش روی شماست خلاصه‌ای از سخنان اساتید می‌‌باشد.
سیدابوالفضل موسویان: قرآن و فقه به مسئله حضانت پرداخته‌اند. حضانت در مرحله اول به معنای نگهداری است؛ همانگونه که پرنده از تخم‌های خود نگهداری می‌کند. موضوعی که فقها مطرح کرده‌اند، این است که آیا این حضانت، جزئی از مقوله ولایت است یا خیر؟ این موضوع را برخی از محققان پذیرفته و برخی آن را نپذیرفته‌اند و معتقدند که حضانت، وظیفه‌ای است که پدر و مادر نسبت به نگهداری و تربیت فرزند خود دارند.
نظر اول: این مسئله از مسائل بسیار جدی و اساسی است که مورد توجه روایات ما نیز قرار گرفته است که بعد از شیر دادن، وظیفه و تکلیف نسبت به فرزند چه می‌شود. در مورد شیر دادن، هیچ اختلافی بین فقها و محققان وجود ندارد، مگر اینکه مادر تقاضای اجرت بیشتری داشته باشد که در آن صورت پدر می‌تواند شیر دادن را به دایه واگذار کند، اما چنانچه اجرتی که می‌خواهد بگیرد معقول باشد، یقیناً مادر اولویت دارد و نمی‌توانند بچه را از مادر جدا کنند.
نظر دوم: در دوران حضانت فرزند در این سن، اختلافی نیست و حتی این بحث میان فقها مطرح شده که اگر فرزند به دایه برای شیر دادن داده شود، آیا حضانت مادر برداشته می‌شود که بسیاری از فقها معتقدند که حضانت وی کماکان باقی است، اما مسئله مورد اختلاف چیزی است که پس از دوران شیرخوارگی به وجود می‌آید. در بین شیعیان، این قول از ابن ادریس و برخی دیگر وجود دارد که پدر به پسر و مادر به دختر تا هفت سالگی این حق را دارند. نظر مرحوم مفید این است که این حضانت برای دختر تا ۹ سال است.
نظر سوم: مادر به فرزند دارای حضانت است تا زمانی‌که ازدواج کند و تفاوتی هم بین پسر و دختر قائل نشده‌اند.
نظر چهارم: مادر به دختر احق است تا زمانی‌که ازدواج نکرده و حضانت پسر را نیز تا ۷ سالگی بر عهده دارد. این نظر کسانی همانند ابن جنید است.
نظر پنجم: نگاه دیگر نظر صاحب حدائق است که پس از دوران شیر دادن، اگر اختلافی بین زن و مرد پیش آید، پدر احق است و در شرایط عادی که هیچ اختلافی نباشد مادر احق به حضانت است و فرقی هم بین پسر و دختر نگذاشته است.
اینها پنج قول در فقه شیعه است. در بین اهل سنت، قرطبی در «بدایه المجتهد و نهایه المقتصد» نقل کرده است که در حضانت، مادر مطلقاً اولویت دارد تا زمانی‌که ازدواج نکرده است. این تقریباً شبیه دیدگاهی است که الان در ایران وجود دارد و آن را نیز به جمهور فقها نسبت می‌دهد. در اینجا فرقی بین پسر و دختر وجود ندارد و سن نیز مطرح نیست.
بحث این است که آیا اساساً این حضانت یک حق است یا تکلیف؟ در این زمینه گفته می‌شود در مورد پدر به طور مشخص یک تکلیف است، چراکه اگر مادر به دلایلی این حق را اسقاط کند، اما پدر مطلقاً نمی‌تواند این حضانت را از خود بردارد. این را از این باب می‌گویند که تعبیر حق برای آن به کار رفته است، بنابراین قابل اسقاط است، اما آیا کلمه «حق» در آیات و روایات دارای همین معنای اصطلاحی است؟ در این زمینه بحثی جدی در میان فقها است که آیا حق از نوع سلطنت و امثالهم یا قابل انتقال و اسقاط هست یا نیست، اما در این مورد تقریباً اختلافی نیست که حق قابل اسقاط است، اما در برخی از موارد به قطعیت نرسیده‌اند، چراکه در بعضی از موارد حق قابل اسقاط نیست، همانند حق ابوت پدر بر فرزند. برخی از محققان بحث را اینگونه مطرح کرده‌اند که اینها، نه از نوع حق، بلکه از نوع حکم است که قابل اسقاط نیست، بلکه تکلیف است.
آیت‌الله شبیری زنجانی سخن بسیار زیبایی مطرح کرده‌اند که می‌فرمایند حق اساساً چه در قرآن و چه در روایات به معنای حق اصطلاحی نیست، بلکه باید آن را از مجموعه ادله‌ای که داریم، به دست بیاوریم. چیزی که فقها مطرح کرده‌اند که یک حق و یک حکم داریم که با هم متفاوت هستند، اصطلاحی مدرسه‌ای است، اما در آیات و روایات نمی‌توانیم از چنین اصطلاحی استفاده کنیم؛ برای مثال کلمه احق، در برخی از موارد به معنای اولویت نیست، بلکه بدین معنا است که این احق، مانع نفر بعدی می‌شود.
اساساً در اینکه کلمه حق که در قرآن یا روایات به کار رفته را اصطلاحی در نظر بگیریم یا خیر، باید گفت که حق، اصطلاحی نیست، درباره اینکه وظیفه مادر نگهداری از فرزند است نیز بحثی نیست؛ اما حضانت باید به مادر سپرده شود یا پدر؟ در این مورد باید گفت که در مورد سن، اجماعی وجود ندارد و برخی به دو سالگی، هفت یا نه سالگی اشاره و برخی نیز به سن اشاره نکرده‌اند، بلکه گفته‌اند تا زمانی‌که فرزند ازدواج کند. لذا باید خودمان به روایات مراجعه کنیم تا مشخص شود از آن چه می‌فهمیم. اینکه آیا ازدواج مانع حضانت مادر می‌شود یا خیر نیز نیازمند رجوع به روایات است.
در روایاتی زن را به طور مطلق برای حضانت تا هفت سالگی احق دانسته‌اند. دو روایت ضعیف داریم که اگر یک نفر زن خود را طلاق دهد و بین آنها فرزندی باشد، کدام‌یک احق است که امام صادق(ع) در این مورد میگوید مادر احق به فرزند است تا زمانی‌که ازدواج نکرده است. دو روایت هم از اهل سنت وجود دارد که یکی از ابوحریره و یکی از عبدالله ابن عمر نقل شده که معتقدند زن بر فرزند حضانت دارد تا وقتی‌که این زن ازدواج مجدد نکرده باشد.
اتفاقاً مرحوم شیخ صدوق نیز بر اساس روایات مطلق گفته است حضانت فرزند بر عهده مادر است تا وقتی‌که ازدواج نکرده است. وی این روایات را مسلم و قطعی گرفته است. البته اشاره شد که این روایات از نظر سند ضعیف هستند، اما نکته‌ای که باید در اینجا مورد توجه قرار بگیرد، این است که به ویژه در شرایط فعلی که با خانواده‌هایی مواجه هستیم که طلاق در آنها رایج شده است، آیا مادر توانایی حضانت از فرزند را پس از ازدواج مجدد دارد؟ در اینجا باید گفت که مسلماً عنوان ارفق و خیر، در مورد مادر صادق است و معیار و ملاک این حکم قرار می‌‌گیرد، لذا اگر در تعارض قرار گرفتیم، بین اینکه مادر را کنار بگذاریم یا نامادری را بپذیریم، طبیعتاً باید مادر را بپذیریم، چراکه بهتر از نامادری از فرزند خود مراقبت خواهد کرد.
عندلیب همدانی: بنده با نظریه‌ای که جناب آقای موسویان متمایل شدند موافق هستم، اما در طریق بحث، نکاتی تکمیلی را در خدمت ایشان و سایر حضار طرح بحث میکنم.
نکته اول: درباره اینکه آیا حضانت، ولایت است یا خیر؟ جناب آقای موسویان به درستی سخن علما را مطرح کردند. آیت‌الله سیداحمد خوانساری در جلد چهارم «جامع‌المدارک» و در صفحه ۴۷۲ و ۴۷۳ بحثی دارند و می‌فرمایند که حضانت، نفس ولایت نیست، بلکه ولایت بر حضانت است؛ یعنی متعلق ولایت می‌شود، اما خود حضانت از سنخ ولایت نیست.
نکته دوم: ایشان فرمودند که هر دو روایت مبتلابه ضعف سند دارند. درست است که از نظر فنی همین است، اما این نکته جای پیگیری بیشتری دارد. برای مثال مرحوم سیدعبدالعلی سبزواری فقیه بزرگواری است که در «مهذب‌الاحکام» از آنها به عنوان معتبره نام می‌برد.
نکته سوم: ایشان فرمودند آن روایتی که مربوط به عبید و اماء است، مربوط به بحث ما نیست و از دایره بحث خارج است، اما مرحوم صاحب جواهر در صفحه ۲۸۸ جلد سی و یکم می‌فرماید که فحوای خبر «داود رقی» دلالت دارد که باید این حضانت تا زمان ازدواج باشد، نه تنها برای عبید و اماء بلکه از فحوای کلام استفاده می‌کند که در بحث ما نیز قابل استفاده است؛ لذا از جناب آقای موسویان تقاضا دارم که این موضوع را درنظر داشته باشند.
نکته چهارم: قبول دارم مادر نیست به فرزند، مهربان‌تر، لایق‌تر یا خیر و احق است و این جای بحثی ندارد، اما همه اینها اثبات مقتضی برای حضانت مادر است. در اصل مقتضی کسی حرفی ندارد که احق مادر است، بلکه آنچه گفته‌اند این است که ازدواج این خانم مانع این مقتضی می‌شود. در واقع باید بررسی کنیم که آیا وجود شوهر جدید برای تربیت فرزند مانع هست یا نیست؟ عرض بنده این است که به جای اینکه به دنبال اثبات مقتضی بروید رفع مانع کنید وگرنه اینکه مادر برای فرزند بهتر است، جای تردید ندارد.
نکته پنجم: شاید در نوشته‌های شما آمده باشد، اما بنده ندیده‌ام که بالاخره چه پیشنهادی دارید؟ یعنی بگوییم ازدواج به طور کلی برای یک خانم مطلقه مانع است یا به طور کلی مانع نیست؟ در واقع چه باید انجام دهیم؟ الان برخی از خانم‌های قانون‌گذار می‌گویند که اگر بخواهیم قانونی را به مجلس ارائه دهیم باید پیشنهادات ما به چه شکلی باشد؟
این پنج نکته‌ای که عرض کردم برای تکمیل سخنان جناب موسویان است؛ هرچند که ممکن است ایشان فرصت کافی برای بیان آن را نداشته‌اند، اما درباره دیدگاه شخصی خودم باید بگویم که قبل از اینکه سراغ روایات برویم باید آیات کریمه قرآن را مورد بررسی قرار دهیم.
کافی است از آیات ۲۳۱ سوره بقره به بعد را ملاحظه کنیم که در آنجا به کلمه معروف حتی در طلاق، زندگی و ازدواج مجدد برمی‌خوریم. همه این موارد در این آیات وجود دارد. معروف یعنی کاری که مورد قبول عقل، عقلا و شرع است و از سوی آنان امضاء شده و پذیرفته شده است.
معتقدم هرگونه اطلاقی عمومی در هر روایتی، این مقید قرآنی یعنی معروف را دارد و یکی از مصادیقی که قطعاً از معروف خارج می‌شود و به درون منکر و ناشناخته و غیرقابل قبول و امضا نشده عقلا و شرع می‌افتد ضرر است لذا به نظر می‌رسد در اصل این ماده قانون مدنی هیچ تغییری داده نشود چراکه نمی‌‌توان به صورت مطلق به روایات عمل کرد.
یک پیشنهاد: پیشنهاد بنده که مخالفت با اجماع و مشهور فقها هم در آن نیست، این است که زن مطلّقه مادامی که ازدواج مجددی صورت نداده است، احق است، اما تبصره این است که بعد از ازدواج او، بحث مصلحت زن و فرزند بررسی شود. این معیار قانونی است، اما اینکه چگونه تشخیص داده شود صرفاً به دیدگاه قاضی اکتفا نشود بلکه در اینجا روانشناسان وارد ماجرا شده و صلاحیت پدر و مادر و حتی شوهر جدید خانم ملاحظه شود تا دادگاه ببیند در این بین تکلیف فرزند چیست.
به صورت اغلب حق حضانت با مادر است، اما چه بسا که در این وسط ملاحظاتی وجود داشته باشد و چه بسا خاله بهتر از مادر بتواند فرزند را تربیت کند؛ لذا باید جمعی تخصص به بررسی تمام زوایای این ماجرا بپردازند، بنابراین معتقدم این ماده قانون مدنی که فتوای اجماع فقها یا حداقل شهرت قطعیه را دارد، سر جای خود باشد و بگوییم احق مادامی که ازدواج نکرده، زن است، اما اگر ازدواج کرد باید مصلحت این زن و فرزند در یک جمع تخصصی طبق نظر داده شود.
محمدمهدی مقدادی: بحث اصلی ما درباره ماده ۱۱۷۰ قانون مدنی است که حق حضانت را در صورت ازدواج مادر به پدر داده است. چند نکته در این زمینه اشاره میکنم.
نکته اول: ابتدا باید گفت که مواد قانون مدنی که بعد از انقلاب نوشته شده، نیازمند بازنگری است. البته این کار راحتی نیست چراکه پشت آن نظرات فقهی و حقوقی زیادی وجود دارد و مراحلی را برای تصویب طی کرده است اما گاهی بر اساس مقتضیات باید مصالح جدید را در نظر بگیریم چراکه تحولاتی رخ داده است که لازم است بر اساس نظم نوین اجتماعی تحولاتی را در برخی از مواد قانونی ایجاد کنیم؛ کما اینکه در بحث ارث زوجه از زوج چنین مسائلی وجود دارد و حتی در زمینه سن ازدواج هم نیازمند بازنگری در قوانین هستیم.
نکته دوم: پیشنهادم این است که در این زمینه نیازمند تأسیس اصل، به ویژه با در نظر گرفتن مصالح کودک و مادر هستیم. اگر بخواهیم کاری اساسی در تغییر این ماده انجام دهیم که شورای نگهبان هم آن را تأیید کند و با موازین فقهی هماهنگ باشد، باید با قدرت چنین کاری انجام دهیم نه اینکه کار ما ضعیف باشد و مورد تصویب شورای نگهبان قرار نگیرد.
نکته سوم: اینکه روایاتی که ایشان اشاره کردند درست است که با ضعف مواجه هستند، اما مشهور نیز هستند؛ لذا باید بررسی کنیم که آیا این شهرت کار را سخت کرده است و این شهرت‌ها روایی است یا عملی؟ بنده به شخصه این شهرت را عملی دیدم؛ لذا باید بحث روایات را اینگونه حل کنیم.
معتقدم در روایت «داود رقی» دو مفهوم وجود دارد. مفهوم اول این است که اگر زن ازدواج نکرده باشد نسبت به شوهر اولی است و مفهوم دیگر این است که اگر با وجود شوهر قبلی ازدواج کند و شوهر نیز آزاد باشد، ازدواج وی مانعی برای حضانت بر فرزند می‌شود.
نکته چهارم: از سوی دیگر دلایلی که مخالفان می‌توانند ارائه کنند نیز جالب توجه است. مرحوم آیت‌الله بهجت در رساله توضیح‌المسائل خود در این زمینه دیدگاه‌های خاصی دارند که پیشنهاد میکنم، اساتید محترم آن را مطالعه کنند. در کلیه تدابیر و اقدامات فقهی مربوط به کودکان باید مصلحت کودک را محوریت قرار دهیم. در بحث مقررات داخلی آن نیز ماده ۴۵ قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۹۱ نیز بر رعایت مصلحت کودکان در تمام دادگاه‌ها تأکید شده است.
در مقررات بینالمللی نیز همین موضوع وجود دارد و در بند یک ماده ۳ کنوانسیون حقوق کودک که جمهوری اسلامی ایران به آن پیوسته و دولت متعهد به رعایت آن است، بر رعایت تأمین مصالح عالی کودکان تأکید شده است؛ بنابراین هم در فقه و هم در مقررات داخلی و بینالمللی بر موضوع مصلحت کودکان تأکید شده است؛ لذا باید آن را رعایت کنیم.
نکته پنجم: نکته پایانی درباره عسر و حرج است که اگر گرفتن کودک از مادر منجر به عسر و حرج برای آنان شود می‌توانیم جلوی چنین کاری را بگیریم. از سوی دیگر اگر مسئله مشکلات روانی یک مادر در تعارض با مصلحت کودک باشد، حق حضانت با پدر خواهد بود و در این زمینه هیچ کس جای تردید ندارد.
