شبکه اجتهاد اجتهاد و اصول فقه, حکومت و قانون, اقتصاد و بازار, عبادات و مناسک, فرهنگ و ارتباطات, خانواده و سلامت
شبکه اجتهاد: الف. تشخیص هفت فضای اصولی: از مباحث بسیار ضروری که در حوزه‌های ما کمتر بدان پرداخته‌اند این است که در طرح مباحث اصولی آن‌ها را از چه فضایی بررسی و تحلیل کنیم؟ این بحث بسیار لطیفی است که ما هم تاکنون به این شکل مطرح نکرده‌ایم و اگر به‌درستی بر آن کار شود و ضوابطش استخراج شود به‌تنهایی یکی دو جلد کتاب می‌شود.[۱] ما می‌توانیم جمله‌ای از مباحث اصول را در فضاهای گوناگون بنگریم که هر فضا شرح و لوازم و ملزومات خودش را دارد. ما با تأمل در کلمات هفت فضا را شناسایی کردیم که پس از تشخیص، باید آن‌ها را مرتب کنیم و پس از پذیرش یک فضای معین، بسان ماهی شناور در آب، تا آخر در همان فضا سیر کنیم و از فضایی به فضای دیگر نرویم و مباحث را با هم خلط نکنیم. با این مقدمه به معرفی هفت فضای فوق می‌پردازیم.
- فضای تفسیر اراده تشریعی به تکوینی
نخستین فضای تصورپذیر در طرح مباحث اصول این است که در طرح فقه و قانون از راه تبدیل یا تفسیر اراده تشریعی به اراده تکوینی به پیش برویم و آن را معیار قرار دهیم؛ مثلاً اگر بحث دلالت صیغه افعل را بر وجوب، در این فضا تفسیر کنیم چنین می‌شود که اگر به شخصی گفت: از اتاق بیرون برو، مثل این است که دست و پای او را می‌بندد و او را از اتاق بیرون می‌برد.
- فضای عرف عام
فضای دوم، فضای عرف عام است؛ مثلاً در بحث دلالت صیغه افعل، وقتی می‌گوید: بیرون برو، در عرف عام از آن وجوب اصطلاحی درنمی‌آید و ممکن است استحباب هم مراد باشد. این فضا، معانی اصطلاحی و لوازم معنایی را بررسی نمی‌کند و تقریباً می‌توانیم بگوییم: ادبیات قانونی را همچون ادبیات اخباری می‌انگارد و میان اخبار و انشاء فرقی نمی‌گذارد مثلاً می‌گوید: أکرم العالم همچون زارنی العالم است در این جهت که اگر دومی مفهوم داشته باشد اولی هم دارد؛ پس اگر گفت: دیشب عالمی به منزل من آمد آیا این مفهوم دارد و معنایش این است که غیر عالم نیامد؟ یا اگر در اخبار از عدد، مفهوم فهمیدید در انشاء هم می‌فهمید؛ مثلاً اگر معنای این جمله که «دیشب پنج عالم آمدند» این باشد که شش عالم نیامدند پس اگر گفت: «پنج عالم را اکرام کن» نیز بدین معناست که چهار عالم یا شش عالم را اکرام نکن. یا در اخبار اگر از وصف مفهوم نفهمیدیم در انشاء هم نمی‌فهمیم.
- فضای رابطه عبد و مولا
فضای سوم این است که ما اصول را بر اساس روابط عبد و مولا ـ که در جامعه زمان پیامبر اکرم ص نیز متعارف بوده است ـ تفسیر کنیم. فضای روابط عبد و مولا همواره در مباحث اصول تأثیرگذار بوده و زیربنای برخی مباحث شده است تا جایی که حتی آن را به مقام ادبیات قانونی هم برده‌اند مثلاً در معالم می‌گوید: صیغه افعل دلالت بر وجوب دارد؛ چون اگر مولا به عبدش گفت: چنین کن، و تخلف کرد عقلا مذمتش می‌کنند.[۲]
نکته اساسی و زیربنای قانونی در روابط عبد و مولا، در اعتبار مملوکیت ذات عبد است که به سبب آن افعالش نیز ملک مولا می‌شود و خواه‌ناخواه تصرفاتش نیز محدود می‌گردد. علما برای تصحیح برخی قضایا تصور می‌کردند عبد شأنی از شئون مولاست و معصیت، تجری و ظلم و اهانت به مولاست همچنانکه در کفایه آمده است.[۳] به تعبیر دیگر حیثیت عبد، حیثیت حرفی است و همچون وجود رابط، مندک در مولاست لذا باید در کارها همه نظرش به مولا باشد. این تصور با مثل آیه کریمه «عبدا مملوکا لا یقدر علی شیء»[۴] نیز تقویت شد. در روابط عبد و مولا قوام قانون به مولاست به قول برخی قانون پرتو شخصیت (یا کیش شخصیت) مولاست، ارتباط عبد و مولا به‌گونه‌ای است که اگر مولا بگوید: کاری را بکن، باید آن را بکند، و اگر گفت: نکن، نباید بکند.
اگر اصول را به رابطه عبد و مولا تفسیر کنیم باید قائل به اصاله الحظر شویم ـ که برخی از قدما می‌گفتند ـ؛ چون ذات عبد ملک است دستش باز نیست تا اصاله الإباحه را انجام دهد، ازاین‌رو برخی از اصولیان هم گفته‌اند: ما مملوک خداییم و جز به اذن او نمی‌توانیم در ملکش تصرف کنیم. یا برای مثال در مسأله فقهی اخذ اجرت بر واجبات از شیخ جعفر کاشف الغطاء نقل شده است که عمل بعد از وجوب، ملک مولا می‌شود، که آن وجه با این تصور سازگارتر است.
- فضای دلالت لفظی
فضای چهارم اصولی، فضای مدالیل و ظهورات عرفی است. در این فضا همه همت اصولی صرف دلالت لفظی می‌شود لذا شاید در این فضا، در یکجا چیزی بفهمیم و در جای دیگر چیز دیگر، مثلاً از أقیموا الصلاه درنمی‌آوریم که نماز ملک خداست اما اگر گفت: «لله علی الناس حج البیت»، چون لام و علَی در زبان عربی مفید ملک است، پس می‌فهمیم که حج ملک خداست. این فضا نیز، فضای خوبی است و سبب شده است که در علم اصول مخصوصاً در اصول متأخر شیعه، تحلیل‌های بنیادی خوبی در لغت داشته باشند همچون تحلیل معنای حرفی، فعلی و اسمی، مفهوم شرط و وصف و جز آن.
باید بدانیم که اگر در جامعه‌ای عرف قانونی حاکم باشد شاید مباحث لفظی چندان تأثیرگذار نباشد ولی در جامعه‌ای که عرف عام، حاکم باشد بهترین راه برای ما همین راه مدلول لفظی است؛ مثلاً اگر در محیط مکه و مدینه یا جزیره العرب همچون روم قدیم قانون حاکم بود از مثل اِفعل، وجوب را می‌فهمیدند لذا این هم که سید مرتضی می‌گوید: از لفظ افعل وجوب درنمی‌آید مرادش وجوب به مصطلح قانونی است و درست هم هست. تحلیلش این است که در مکه و مدینه ـ که محل ظهور اسلام است ـ چیزی به نام قانون نبود و روح قانونی در میان عرب نبود و به همین علت بهترین راه برای ما، لغت است، لذا مثلاً از همان زمان صحابه عده‌ای، از ظاهر آیه مبارکه «و لا تعزموا عقده النکاح حتی یبلغ الکتاب أجله»[۵] ـ که درباره ازدواج در ایام عده است ـ درمی‌آوردند که عقدبستن در ایام عده حتی در صورت جهل به آن حرمت ابدی می‌آورد؛ چون در اینجا نمی‌گوید: حُرِّم علیکم أن تنکحوا النساء فی العده، بلکه می‌گوید: لا تعزموا؛ یعنی اراده نکنید پس اراده شما را برمی‌دارد و چون برداشت، حرمت ابدی می‌آید، لذا نکاح در ایام عده را نمی‌توانید قصد کنید. البته گاهی هم مطالبی را بر لغت تحمیل کرده‌اند مثلاً در المؤمنون عند شروطهم، مشهور فقهای ما علاوه بر فهم وجوب وفا به شرط از کلمه عند، خیار تخلف شرط را هم فهمیده‌اند که پذیرش این مطلب مشکل است.
- فضای کلامی
پنجمین فضای حاکم بر اصول، فضای کلامی است که از اواخر سده سوم تا سده پنجم هجری بر اصول تأثیر گذاشت و پاره‌ای از کتب اصولی اهل سنت در ضمن کتب کلامی آمد به‌ویژه با ظهور دو مکتب کلامی معارض اشعری و اعتزال، فضای کلامی بسیار جا افتاد و بحث‌های کلامی به‌شدت در اصول مطرح شد که هنوز هم آثارش هست؛ برای مثال آقای خویی در این بحث که «وجوب علم طریقی است یا موضوعی؟»، روی مسأله عقوبت رفته که کلامی است. در مسائل کلامی بیشتر روی عقوبت و استحقاق عقاب و ثواب می‌روند و این که مثلاً استحقاق درست است یا خیر و تفضل الهی است، همچنین روی جنبه‌های تکلیف و عدل الهی و حسن و قبح عقلی می‌روند، ازاین‌رو اشاعره که به مثل حسن و قبح عقلی ملتزم نبودند خواه‌ناخواه در اصول یک نحوه نتیجه می‌گرفتند و معتزله نحوه دیگر.
- فضای فلسفی
فضای ششم در مباحث اصول، فضای فلسفی است. در این فضا سعی بر این بود که مسائل کلامی همچون عقاب مطرح نشود لکن با همان دیدگاه فلسفی که در تفسیر واقعِ وجود یا موجود داشتند به مسائل اصولی می‌نگریستند. نخستین طراح این این دیدگاه در فقه شیعه، مرحوم فخر المحققین در ایضاح الفوائد بود ایشان اصطلاحات فلسفی را بسیار به کار گرفت که در بعضی جاها تأثیر گذاشته است و چندان هم روشن نیست.
- فضای قانونی
فضای هفتم متصور در مباحث اصولی، فضای قانونی است. این فضا در کلمات قدمای اصولیان نیز کم‌وبیش به چشم می‌خورد ولی در این دو سده اخیر که مسائل قانون و فضای قانونی شکل خاصی به خود گرفت، این فضا به شکل جدی‌تری مطرح شده است. در فضای قانونی، قانون خودش واقعیتی می‌یابد و مخالفت با قانون، ظلم بر مولا نیست بلکه ظلم بر خود انسان است. در فضای قانونی، قانون پرتو شخصیت کسی نیست و یک از فرق‌های اساسی میان نظام عبد و مولا و نظام قانونی، همین است که روح اساسیِ قانون، انفصال قانون از شخصیت مقنن و حاکم است و به او ربطی ندارد.[۶] علاوه بر آن در فضای قانونی، نظام خاصی بر قوانین حاکم است و باید میان آن‌ها نوعی سنخیت یا تسانخ برقرار باشد درحالی‌که در مثل فضای روابط عبد و مولا چنین تسانخی مطرح نیست؛ مثلاً اگر مولا گفت: این کار را بکن و دو ساعت دیگر گفت: فلان کار را بکن، و عبد این دو حرف را با هم منافی می‌دید حق اعتراض نداشت. البته الآن سنخیت میان جرم و کیفر را حساب می‌کنند ولی این اختصاص به جرم و کیفر ندارد و کل فضای اصول باید چنین باشد.
یکی دیگر از نکات اساسی فضای قانونی این است که در این طرح ـ بر خلاف رأی کلامی اشاعره که قانون و شریعت را تابع مصالح و مفاسد نمی‌دیدند بلکه تابع جعل شارع می‌دیدند ـ، قانون، مصالح و مفاسد دارد و در آن ملاکات واقعی مطرح است نه فقط جنبه آمریت مولا؛ مثلاً اگر در نظام قانونی گفت: عرض این خیابان باید هشت متر باشد، این عرض معین بدین سبب نیست که دولت یا پادشاه گفته است بلکه به خاطر اقتضای مصلحت اهل کوچه و لحاظ بودجه دولت و مالیات مأخوذ از مردم و جز آن است، لذا در جای دیگر که جمعیت بیشتر است می‌گویند: کوچه باید دوازده متری باشد، و نمی‌گویند: چون شاه چنین امر کرده است. ازهمین‌رو در کشورهای مختلف قانونی را به‌عنوان قانون اساسی می‌گذارند که در آن، قوانین را با درنظرگرفتن خصوصیات مناطق، افراد، نژادها و زبان‌ها جعل می‌کنند یا قوانینی را به‌عنوان قانون مدنی و جز آن قرار می‌دهند.
البته باید بدانیم که در شریعت مقدسه نظام مصالح و مفاسد و ملاکات واقعی بسیار فراتر از این است و حتی هنوز بشر در تفکراتش در قانون اساسی هم آنچنان نمی‌اندیشد چه رسد به قوانین خاص. برای مثال در قرآن کریم می‌فرماید[۷]: «وَ اَلسَّماءَ رَفَعَها وَ وَضَعَ اَلمِیزانَ أَلاّ تَطغَوْا فِی اَلمِیزان وَ أَقِیمُوا الوَزنَ بِالقِسطِ وَ لا تُخسِرُوا اَلمِیزانَ»[۸] الآن می‌گویند: حجم مابین موجوداتی که کلاً در فضاست هشتاد میلیارد سال نوری است، این که انسان با این حجم از فضا ارتباط پیدا کند و بعد بگوید: این کم‌فروشی شما با وضع تکوین رابطه دارد بسیار عجیب است. ما در هیچ قانون اساسی نداریم که مثلاً بگوید: شما خیابانتان را آسفالت کنید؛ چون نظام کهکشان ما چنین است، بلکه در آیه بالاتر از کهکشان را گفته است. نکته اصلی این آیه، ربط یک معیار بسیار بزرگ به مسأله‌ای است که به نظر ما اعتباری است. طبعاً چنین تعبیری با تفسیر قوانین به رابطه عبد و مولا نمی‌سازد و غیر از حضرت بقیه الله عج هم کسی نمی‌تواند رابطه رفع آسمان و وضع میزان را با کم‌فروشی بیان کند که مثلاً اگر در ترازو صد گرم کم گذاشتید آن را به آسمان ربط می‌دهد.[۹] عقل و علم بدون وحی این رابطه را نمی‌فهمد و هیچ حقوقدانی هم در دنیا قانون اساسی را از این منظار وضع نمی‌کند. این مطلب نشان می‌دهد که پیوند عالم تشریع با عالم تکوین در شریعت اسلام آنچنان بالا است که با قوانین بشری قیاس‌پذیر نیست.
ب. تطبیق فضاهای فوق بر مثال اجتماع امر و نهی
ما مسأله اجتماع امر و نهی را ـ که از مسائل دشوار اصول است ـ به‌عنوان نمونه برمی‌گزینیم و بر این فضاهای هفتگانه تطبیق می‌کنیم تا هدف از این بحث روشن شود.
- فضای تفسیر اراده تکوینی به تشریعی
اگر راه تفسیر اراده تکوینی به تشریعی را پیش بگیریم باید مثلاً بگوییم: اتاقی دو در دارد که یک در آن به دالانی باز می‌شود و به او گفته است که هرگز از آنجا رد نشو. از آن طرف به این شخص می‌گوید: از اتاق بیرون برو، حال آیا می‌تواند از همان درِ ممنوعه بیرون برود؟ در اینجا اگر اراده تشریعی را به اراده تکوینی تفسیر کنیم می‌گوییم: دستش را می‌گیرد و از در مجاز بیرون می‌برد. یعنی خواه‌ناخواه قائل به امتناع امر و نهی می‌شویم.
- فضای عرف عام
بر طبق فضای دوم (فهم عرف عام) برای مثال ابن حزم می‌گوید: این که از یک طرف می‌گوید: غصب نکن و از آن طرف می‌گوید: نماز نخوان، فهم عرفی‌اش این است که در غصب تصرف نکن؛ یعنی در آن راه نرو، غذا نخور، استراحت نکن و در آن نماز نخوان. پس نتیجه فضای عرف عام نیز امتناع است و در فهم بسیط عرفی ـ و نه قانونی ـ چنین فهمیده می‌شود.
- فضای رابطه عبد و مولا
در مرحله فضای رابطه عبد و مولا نیز چنین است؛ یعنی در این مرحله نیز امتناع مناسب‌تر است؛ چون عبد احساس می‌کند که نه‌تنها افعال بلکه وجودش نیز ملک مولاست، لذا می‌گوید: مولا به من گفته: از این در رفت و آمد نکن، و از طرف دیگر گفته است: بیرون برو، پس من نمی‌توانم از آن در رفت‌وآمد کنم.
- فضای دلالت لفظی
بر طبق فضای دلالت لفظی، چون گفتیم که دلالت لفظی خودش چندان باارزش نیست و بیشتر باید بر روح قانون حساب کنیم لذا نسبت به دلالت لفظی شاید تفاوت کند و یکنواخت نباشد؛ مثلاً ابن حزم می‌گوید: اگر دلیل گفت: لا تشرب فی آنیه الذهب،// اگر در ظرف طلا وضو گرفت وضویش درست است؛ چون فقط از شرب در آن منع شده است نه از همه تصرفات، اما اگر گفت: نهی النبی ص عن آنیه الذهب ـ که اهل سنت دارند ـ، پس اگر با آن آب وضو ساخت وضویش باطل است؛ چون نهی از چیزی، به معنای نهی از جمیع تصرفات در آن است که یکی از آن‌ها وضوگرفتن است. یعنی در مثل لا تشرب، اجتماعی می‌شویم و در مثل نهَی النبی ص امتناعی می‌شویم.
- فضای کلامی
اگر در این مسأله از زاویه کلامی وارد شویم، چون در زاویه کلامی بیشتر مسأله عقوبت مطرح است می‌گویند: اشکال ندارد. البته در زاویه کلامی بین معتزله و اشاعره فرق است.
- فضای فلسفی
بحث ترکیب اتحادی و انضمامی ـ که در اصول متأخر شیعه آمده ـ بحثی معقول است که درحقیقت همان فضای فلسفی است. مرحوم نائینی در بحث اجتماع امر و نهی فرق میان ترکیب اتحادی و انضمامی را به‌تفصیل ذکر می‌کند و می‌گوید: در بحث اجتماع امر و نهی یک بحث کبروی است که قائل به اجتماع بشویم یا خیر، و یک بحث صغروی که آیا ترکیب در اینجا اتحادی است یا خیر؟// برای مثال آقای خویی می‌گوید: اگر در ظرف غصبی با آب مباح وضو گرفت وضویش درست است؛ چون وقتی دست را در آب فرو می‌برد تصرف در ظرف هست اما وضو نیست و هنگامی که آب را برمی‌دارد و بر صورت می‌ریزد، وضو هست اما تصرف در ظرف نیست.[۱۰] یا مثلاً آقای خویی نسبت به اجزای لباس مغصوب می‌گوید: ترکیب در آن اتحادی است اما در نماز فقط ترکیب سجده و غصب اتحادی است یعنی عنوان قیام و رکوع را با غصب حساب کرده و می‌گوید: در حال رکوع غصب هم هست ولی هر دو از یک مقوله نیستند بلکه این از یک مقوله است و آن هم از یک مقوله، ولی در باب سجده عمل وحدانی است که همان اعتماد الجبهه علی الأرض است. نتیجه نظر ایشان این می‌شود که نماز میت در زمین غصبی اشکال نداشته باشد؛ چون در آن سجده ندارد. آقای خویی می‌گوید: شما در عمل وحدانی دو عنوان را انتزاع می‌کنید، در دیدگاه فلسفی می‌گوید: این که به یک اعتبار صلاه باشد و به یک اعتبار غصب فایده‌ای ندارد؛ چون عمل وحدانی است که یا مصلحت ملزمه دارد و یا مفسده ملزمه، و نمی‌شود هر دو را داشته باشد. ازاین‌رو آقای خویی قائل به اشد انواع امتناع است؛ چون امتناع را در مقام ملاکات می‌بیند نه در مقام جعل. البته ما روایاتی داریم که از آن‌ها امتناع درمی‌آید و ترکیب در آن هم از اشد انواع ترکیب انضمامی است و هیچ ربطی به هم ندارند و با این حال ائمه ع فرموده‌اند: عمل باطل است.
- فضای قانونی
در فضای فضای قانونی، خود عمل را حساب نمی‌کنند که وحدانی است یا خیر، بلکه عنوان را حساب می‌کنند. در دیدگاه فلسفی می‌گویند: دو عنوان عمل را دو تا نمی‌کند اما در دیدگاه قانونی می‌گویند: در وعاء قانون ـ و نه در واقع ـ دو عنوان، معنون را هم دو تا می‌کند. لذا در اینجا سجده گرچه یک عمل است اما دو عنوان دارد که هر یک آثار خاص خودش را دارد: یکی عنوان غصب و یکی عنوان صلاه.
به عبارت دیگر این‌ها زیربنایی را در قانون پی‌ریزی کرده‌اند که اگر ما شک کنیم عناوینی که در لسان دلیل اخذ شده است حیثیات تعلیلی هستند یا حیثیات تقییدی[۱۱]؛ اگر حیثیات تعلیلی باشند باید امتناعی بشویم و اگر تقییدی باشند باید اجتماعی بشویم؛ یعنی اگر دو حیثیت دارد: حیثیت غصبی و حیثیت صلاتی اما متحیث یکی است و آن اعتماد الجبهه علی الأرض است، اثر هم بر همان بار می‌شود، این حیثیت تعلیلی می‌شود و چون یکی است باطل است. اما اگر حیثیات را تقییدی گرفتیم اعتماد الجبهه علی الأرض به‌عنوان صلاه غیر از اعتماد الجبهه به‌عنوان غصب است یعنی هم متحیث را که اعتماد الجبهه است حساب می‌کنیم و هم عنوان صلاه را.[۱۲]
پس ما در یک مثال در این هفت فضای مختلف، نتایج گوناگونی گرفتیم و روشن شد که در هر فضا نتیجه‌ای می‌دهد که شاید با نتیجه فضای دیگر متفاوت باشد. لذا به نظر ما مهم‌ترین نکته‌ای که باید پیش از موضع‌گیری در مباحث اصول در نظر بگیریم این است که از چه فضایی وارد اصول می‌شویم و از چه فضایی با اصولیان بحث می‌کنیم؛ مثلاً اگر بخواهیم از راه فضای قانونی با آقای خویی بحث کنیم ره به جایی نمی‌بریم؛ چون او یک فضا را دیده است و شما فضای دیگری را می‌بینید. این که الآن عده‌ای از معاصران روی این فضا رفته‌اند که در وعاء اعتبار، تعدد عنوان کافی است و تعدد معنون لازم نیست؛ چون حیثیات تقییدی هستند. در این دیدگاه دیگر از ثواب و عقاب بحث نمی‌کند، البته طبعاً چون با هم جمع شده‌اند هم ثواب دارد و هم عقاب، ولی آنان بحث را روی ثواب و عقاب نبرده‌اند اگر برده بودند فضای کلامی بود، همچنین اگر بحث را روی عبد و مولا ببرند فضای دیگری می‌شود.
ج. نقد و بررسی میزان کارآیی فضاهای فوق
بحث دیگری که درباره فضاهای هفتگانه فوق مطرح می‌شود این است که کدامیک از این فضاها در جامعه اسلامی ما بوده و کدامیک از آن‌ها اجمالاً پذیرفتنی است؟
۱-۲٫ فضای تبدیل اراده تشریعی به تکوینی و فضای عرف عام
باید در نظر گرفت که این فضاها تقریباً جنبه طولی دارد؛ چون اعتبارات قانونی با قطع نظر از شرایع الهی، به‌تدریج شکل گرفته‌اند. مثلاً اگر جامعه‌ای بدوی را که در جنگل زندگی می‌کنند معیار قرار دهیم بعید نیست که فضای تفسیر و تبدیل دو اراده برای اوایل کار بشر باشد. همچنانکه در بحث دلالت لفظی هم گفتیم بحثی است با عنوان: انگیزه‌های شرطی‌شده، که بعید نیست ریشه‌های لغت به آن برگردد اما چنین نیست که تا آخر ثابت بماند یعنی ما می‌توانیم ضمن پذیرش عرف، بگوییم: این‌ها زیربنا هستند اما قانون نیز به‌تدریج شکل می‌گیرد و پیشرفته می‌شود و ضوابط خودش را پیدا می‌کند، لذا تفسیرهایی همچون تفسیر اراده تشریعی به تکوینی شاید برای اوایل کار بشر خوب باشد اما با توجه به پیشرفت بشر و استعداد خدادادی ابداع در او، آن‌ها را سکوی پرتاب خود می‌کند و تا آخر بر آن‌ها تکیه نمی‌کند، با پیشرفت بشر، جامعه نیز پیشرفت می‌کند و مسائل حسن و قبح را در نظر می‌گیرد مثلاً بر طبق این که بخواهد یک جامعه حداقلی تصویر کند یا جامعه حداکثری، این‌ها یکنواخت نیستند و ضابطه واحدی ندارد؛ مثلاً «أنتم الأعلون إن کنتم مؤمنین»[۱۳]، یک جامعه حداکثری است.
- فضای رابطه عبد و مولا
فضای رابطه عبد و مولا تاکنون در اصول ما بسیار تأثیرگذار بوده است به‌گونه‌ای که گویا اصول را بر رابطه عبد و مولا بنا نهاده‌اند و از آنجا که اصول، زیربنای فقه است پس فقه را بر اساس عبد و مولا تفسیر می‌کنند، درحالی‌که به عکس است و حدود رابطه عبد و مولا را هم فقه تعیین می‌کند مثلاً اگر مولایی عبدش را کشت فقه معین می‌کند که دیه دارد یا خیر، نه این که با رابطه عبد و مولا، اصول را درست کنیم سپس فقه را بر آن بنا کنیم.
این مطلب انکارناپذیر است که روابط عبد و مولا در برخی جوامع همچون جامعه عصر رسول الله ص در مکه و مدینه، بوده است[۱۴] ظاهر برخی آیات مبارکه نیز همین است. همچنین در طول تاریخ بشر، حدود روابط مولا با بردگان و حدود حقوق آنان نیز متفاوت بوده است و گاهی تا حد تعذیب و شکنجه و کشتن آنان نیز پیش می‌رفته است. این مطلب نیز انکارناپذیر است که محیط در تفکر انسان وارد می‌شود و همچون قرائن سیاقی به کلام مکتنف می‌ّشود، یا به تعبیر بنده موجب نوعی استبطان می‌شود. پس جامعه بردگی می‌تواند در زیربناها و پشتوانه‌های فکری مؤثر باشد مثلاً ممکن است از أقیموا الصلاه در ذهن آنان چنین تصوری بیاید که شخصی صد برده داشته باشد و به آن‌ها بگوید: هر کدام یک سطل آب بیاورید. لذا اصرار نائینی بر انحلال امر بر افراد، خواه‌ناخواه با این تصور بردگی می‌سازد نه تصور قانونی، در تصور قانونی انحلال معنا ندارد در آنجا جامعه را نگاه می‌کند. بی‌شک روابط اجتماعی در دلالت تأثیرگذار است؛ چون دلالت تابع معنایی نیست که شما در کتب لغت یا قوامیس می‌خوانید، دلالت حالتی اجتماعی است که از مجموعه پیدا می‌شود و گاهی استبطانش به مراتب بیش از آن حدی است که به آن التفات دارید یا بیش از آن مقداری است که در کتب لغت آمده است، در لغت فقط ترجمه لفظ به لفظ است، لکن آنچه در وجدان شماست به مراتب بیشتر و گاهی بیش از نسبت ده به یک است و این هم طبیعی است مثلاً کلمه عاشورا پیش شیعه معنای بزرگی دارد که پیش سنی‌ها قطعاً آن معنا را ندارد، آنچه در وجدان شیعه از لفظ کوتاه عاشورا هست چند جلد کتاب می‌شود. پس این مطلب را باید در نظر گرفت قطعاً روابط حاکم بر جامعه در دلالت تأثیرگذار است اما با تأمل در آیات مبارکه معلوم می‌شود نحوه برخورد، نحوه برخورد عبد و مولا نیست، بحث قانونی خطاب هم نیست، بحث روح قانون است روح این قانون روح عبد و مولا نیست اما محیط عبد و مولا اجمالاً [در ادبیات] تأثیرگذار است تأثیرش را در قرآن هم می‌بینیم.
درباره آیه عبدا مملوکا لا یقدر علی شیء نیز باید بگوییم: تا جایی که من خبر دارم در روایات فقهی ما فقط در دو مورد به این آیه تمسک شده است یکی طلاق، که می‌گوید: طلاق در اختیار مولا نیست و در اختیار عبد است و معارض دارد. یک مورد دیگر هم داریم. اما در کتب فقه شیعه و اهل سنت این آیه در مسائل عتق و رق نسبتاً فراوان آمده است و تصور رابطه عبد و مولا به ضمیمه این آیه زیربنای قانون قرار گرفته است، اما واقعیت این است که در اینجا خلطی شده است؛ چون تعبیر آیه مبارکه «ضرب الله مثلاً» است و مثَل در اصطلاح، تعبیری است ادبی نه ادبیات قانونی؛ مثلاً «زید مثل شیر است»، یک تعبیر ادبی است ممکن است شما وقتی به باغ وحش می‌روید شیر را در قفس ببینید که دیگر هیبت سابق شیر را ندارد. خصلت تعابیر ادبی این است که برای تأثیر بر احساسات و رفتار ماست و در آن جنبه قانونی و روح قانون ندارد، لذا در تعبیرات ادبی حتی ممکن است از تعبیرات باطل رایج در میان مردم نیز استفاده شود مثلاً لفظ رستم در میان ایرانیان برای تمثیل به شجاعت به کار می‌رود درحالی‌که شاید اسطوره و دروغ هم باشد. تعبیر رستم یک تعبیر ادبی است برای آشنایان به زبان فارسی، ولی در مثل عربستان یا آفریقا، دیگر رستم تأثیری ندارد و در آنجا عنوانی ندارد. طبیعت تعابیر ادبی این است که چون بر رفتار و احساسات تأثیر دارد جنبه قانونی ندارد. عبدا مملوکا نیز واقعیت قانونی نیست یک مثال ادبی است خود قرآن هم تصریح می‌کند که ضرب الله مثلاً، مثال ادبی برای جامعه است و از جامعه‌ای به جامعه‌ای و از زمانی به زمانی عوض می‌شود مثلاً الآن در جامعه عربی دیگر عبد نداریم و این الآن در عرف تأثیرگذار نیست و این ضرب الله مثلاً عبدا مملوکا را تاریخی معنا می‌کنند به قول عرب‌ها صار فی خبر کان، یعنی جزو خبر کان شده است. پس با قطع نظر از برخی روایات اگر ما باشیم و این آیه مبارکه، نمی‌شود در فقه به آن تمسک کرد. از نظر روایی هم روایت واحده‌ای داریم و روایت واحده نمی‌تواند معنای آیه را عوض کند به مورد واحد ملتزم می‌شویم اما این که در ده‌ها مورد به اطلاق عبدا مملوکا تمسک کنیم بسیار فرق می‌کند.
- فضای دلالت لفظی
فضای دلالت لفظی، فضای خوبی است و علما هم روی آن حساب کرده‌اند. در جامعه‌ای که هنوز روح قانونی حاکم نیست ما چاره‌ای جز روآوردن به دلالت لفظی نداریم مثلاً در چنین جامعه‌ای ممکن است تعبیرات به‌کاررفته برای وجوب متفاوت باشد مثل: لله علی الناس حج البیت، أقیموا الصلاه، المؤمنون عند شروطهم، العاریه مردوده، الزعیم غارم و لا ضرر و لا ضرار. مثلاً نسبت به بحث لا ضرر، هم در زمان رسول الله ص و هم در زمان امام صادق ع چنین بود که با تعبیر نفی، جعل می‌کردند. الآن برخی علمای ما اشکال می‌کنند که لا ضرر، نفی است و جعل و تشریع نیست، اما این مطلب پیش ما چنین است ولی در آن زمان با نفی، اثبات می‌کردند. اگر ما آنقدر شواهد جمع کنیم که این را یک فرهنگ بدانیم، خواه‌ناخواه لا ضرر را به گونه دیگری معنا می‌کنیم. برخی گفته‌اند: لا ضرر به معنای نفی موضوع است، مثلاً نائینی می‌گوید: خود لا ضرر را معنا نکنید این را از لسان مشرع بگیرید، ایشان می‌گوید: لا ضرر در فضای قانونی نفی حکم است؛ یعنی من حکم ضرری جعل نمی‌کنم و اگر در جایی ضرری هست تدارک می‌کنم. البته ما از راه دیگری رفتیم و در محل خودش شرح داده‌ایم که این معنا پذیرفتنی است یا خیر. پس مباحث لفظی هم ارزش خودش را دارد.
۵-۶. فضاهای کلامی و فلسفی
فضای کلامی هم خوب است اما مباحث کلامی و فلسفی ربطی به قانون ندارد دو دیدگاه متفاوت است و کلاً از عالم قانون خارج است. مثلاً این که در بحث وجوب تعلم بگوییم: «اگر وجوب تعلم، مولوی نفسی باشد معنایش این است که باید یک عقاب به خاطر ترک تعلم باشد و یک عقاب به خاطر مخالفت با واقع، پس تعدد عقاب لازم می‌آید». درست نیست و به نظر ما نباید در اینجا بحث تعدد عقاب را پیش کشید؛ چون بحث عقاب و قبح عقاب بلابیان و حق الطاعه با بحث‌های کلامی مناسب است و فضای اصولی فضای قانون و روح قانون است که ضوابط معینی دارد و باید با ضوابط خودش با آن برخورد کرد نه با ضوابط علم دیگر. اصول دنبال تنجز است؛ طبعاً اگر تنجز بود عقاب نیز هست و اگر نبود عقاب هم نیست.
- فضای قانونی
فضای آخر که می‌ماند همان فضای قانونی است یعنی به اصول فضای قانونی بدهیم و در مرحله تفسیر احکام، روح قانونی را ملاحظه کنیم. بحث فضای قانونی هم چند نکته اساسی دارد:
- احکام شریعت مقدسه، به نحو روح قانونی لحاظ شده است نه روابط عبد و مولا. اگر ما باشیم و شواهد تاریخی، در جزیره العرب روح قانونی حاکم نبود اما مقتضای خاتمیت شریعت پیامبر اکرم ص این است که روح قانونی را بیاورد؛ چون باید این شریعت در همه بشریت تا روز قیامت در هر زمان و مکان جاری باشد و این با روح قانونی بیش از فضاهای دیگر می‌سازد، لذا پیامبر اکرم ص در بدو ورود به مدینه برای نخستین بار میان خودشان و یهود پیمانی نوشتند که ۵۲ بند قانونی داشت و هم شامل کلیات و هم شامل جزئیات بود. بعد از صلح حدیبیه نیز در عام الوفود ـ که نمایندگان قبائل متعدد می‌آمدند و اسلام می‌آوردند ـ پیامبر ص نامه‌هایی را برای وفود نوشتند که بعدها این نامه‌ها دست‌مایه تدوین بسیاری از سنن پیامبر ص شد. در قصه مباهله و مسیحیان نجران نیز، پیامبر ص با آنان قراردادی بست. لذا با مجموعه شواهد ـ که بعضی از آن‌ها را بیان کردیم ـ و با مراجعه مستقیم به آیات و روایات حس می‌کنیم که گرچه زمان، زمان عبد و مولا بود اما آنچه را که شارع مقدس اراده کرده است، فضای قانونی است، لذا اگر بخواهیم اصول را بازتدوین کنیم باید فضای قانونی را رعایت کنیم.
- بحث دوم ادبیات قانونی است که آیا ادبیاتی که هست قانونی است یا خیر؟ انصافاً این قسمتش مشکل دارد. ما شواهدی را بیان کردیم که روح قانونی را نشان می‌دهد لکن در شواهد تعبیری و ادبیاتی حس می‌کنیم که به سبب گسترش روابط عبد و مولا در آن زمان، ادبیات عبد و مولا نیز تأثیرگذار است. طبعاً روشن شد سرّ این که در کتب اصولی قدیم چنین بحث‌هایی مطرح نبود این است که در آن زمان مسأله عبد و مولا بود و این نیازی را که ما امروزه حس می‌کنیم آنان حس نمی‌کردند.
- امر دیگری که ما به آن نیاز داریم ترجمه و تفسیر از ادبیات عبد و مولاست به ادبیاتی که ما امروز باید بدهیم و به نظر می‌رسد همان روح قانونی را حاکم بدانیم مگر این که در مقام استظهار از نص، در روایات ادبیات رابطه عبد و مولا به کار رفته است، که اگر چنین شد چاره‌ای از پذیرش روایات نداریم؛ برای مثال اگر ما باشیم و فضای قانونی، در بحث اجتماع امر و نهی قائل به اجتماع می‌شویم؛ چون از اموری است که هم‌اکنون در سیره عقلا در قوانین پذیرفته است، یعنی اگر ما باشیم و مقتضای قاعده باید بگوییم: نماز در مکان مغصوب یا لباس مغصوب درست است؛ چون یک عنوان صلاتی دارد و یک عنوان غصبی، به یک عنوان ثواب دارد و به یک عنوان عصیان است. این از نظر قانونی اشکال ندارد لکن ما مجموعه‌ای از روایات از امام صادق ع و امام رضا ع و منسوب به امیر المؤمنین ع در ابواب مختلف داریم که صریح نیستند ولی از مجموع آن‌ها با تقریبی که ما داریم چنین می‌فهمیم که مثلاً اهل بیت ع در مسأله اجتماع امر و نهی قائل به امتناع بوده‌اند. لذا عده‌ای از آقایان که در اصول قائل به اجتماع هستند در فقه که به این مسأله رسیده‌اند احتیاط وجوبی کرده‌اند که نماز باطل است، لکن ما شواهد را بیش از احتیاط وجوبی می‌دانیم و به نظر ما مجموعه روایات واضح است، لذا معتقد به فتوا به بطلان یا فتوا به وجوب احتیاط هستیم.[۱۵]
- آنچه گفتیم به بخش اصول فقه استنباطی مرتبط بود اما نسبت به فقه ولایی نیز که در روایات نیست و به ولی فقیه برمی‌گردد (البته با آن شرایط و مقدمات و مؤخرات و محدوده ولایت و دیگر مباحثی که هست) در جعلی که فقیه انجام می‌دهد باید روح قانونی را مراعات کند یعنی قوانین را بر اساس روح قانونی تدوین کند و حتی ادبیاتش هم ادبیات قانونی باشد. البته در این مسأله غیر از فضایی که در خود قوانین ولایی مراعات می‌کند انطباق کلی با قواعد کلی از کتاب و سنت و روایات و طریقه اهل بیت ع هم باید مراعات شود،[۱۶] باید لسان ادله و زمان را ببیند و این‌ها را با ولایت انطباق بدهد. برخی جاها ادله کمبود دارد، مثلاً ممکن است در خیلی از مسائل خمس روایت نداشته باشیم که به نظر ما باید آن را با فقه ولایی درست کند یعنی زمان را در نظر بگیرد طبق آن شواهد زمانی و قواعد کلی که از کتاب و سنت رسول الله و اهل بیت ع و آن فقه عام اهل بیت ع، آنگاه با زمان و شرایط زمانی، با دقت‌های خاص بخشی که به احکام ولایی برمی‌گردد استنباط کند.
د. جمع‌بندی و نتیجه‌گیری
ما در این بحث به دنبال آن بودیم که کیفیت ورود و خروج در مباحث اصول را روشن سازیم. به نظر ما سرّ اختلاف اصولیان در برخی از مسائل اصولی به اختلاف فضاهای اصولی آنان برمی‌گردد. ما پس از تأمل در کلمات اصحاب و کلمات اهل سنت هفت فضای اصولی را تصویر کردیم و گفتیم: اگر این کار به‌دقت انجام شود و مبانی و ریزه‌کاری‌های هر یک از آن‌ها بیان شود شاید در حد یکی دو جلد کتاب بشود ولی این کار بسیار مفید و لطیف است و نحوه ورود و خروج ما را در همه مباحث اصولی مشخص می‌سازد. البته جای شرح تفصیلی و اساسی هر یک از این فضاها در اینجا نیست و ترتیبی که برای مسأله گفتیم کم‌وبیش ترتیب طبیعی و تا حدی تاریخی آن است.
فضای اول به تعبیر ما فضای تبدیل اراده تشریعی به تکوینی بود. یعنی در همه مباحث اصول ـ که به اصطلاح جزو اعتبارات قانونی‌اند ـ بر مبنای تفسیر اراده تشریعی به اراده تکوینی پیش برویم؛ یعنی در تفسیر مباحث قانونی ببینیم که اگر آن مبحث به شکل محسوس و به صورت اراده تکوینی درآید به چه شکل درمی‌آید؛ مثلاً صیغه افعل به چه معناست؛ آیا بدین معناست که دست شخص را بگیرد و او را از اتاق بیرون ببرد.
فضای دوم فضای فهم عرف عام بود که در برابر عرف خاص قانونی به کار می‌رود، مثلاً عرف عام از اُخرج یک نحوه الزام می‌فهمد لذا ممکن است در عرف عام از آن وجوب به معنای مصطلح درنیاید.
فضای سوم فضای رابطه عبد و مولا است (که تقریباً این فضا هم عرف عام است ولی مقداری از آن بالاتر است و عرفی است که بر اساس رابطه عبد و مولاست.) گفتیم تصوراتی که در اصول داریم چه اصول شیعه و چه سنی، بیشتر روی این دیدگاه و توضیح فضای رابطه عبد و مولاست مثلاً سید مرتضی قده و آقای خویی و نائینی با وجود اختلافی که دارند می‌گویند: صیغه افعل دلالت بر وجوب نمی‌کند و فهم وجوب به حکم عقل یا عقلا است که عبد باید امر مولا را انجام دهد نه این که به دلالت لفظ باشد. تفسیر قانونی رابطه عبد و مولا هم بر این اساس است که ذات عبد ملک مولاست و همه تصرفاتش نیز به طریق اولی باید طبق نظر مولا باشد، پس هرچه مولا گفت باید انجام بدهد و ترک اوامر مولا نوعی ظلم و تجری و اهانت بر مولا تلقی می‌شود. در این تصویر آنچه عبد دارد باید در اختیار مولا باشد لذا اگر در اباحه یا حظر شک کرد، اصاله الحظر جاری می‌شود. اضافه بر این دیدگاه عرفی، آیه مبارکه هم می‌فرماید: عبدا مملوکا لا یقدر علی شیء، که در کتب فقه شیعه و اهل سنت در بسیاری از مسائل عبد به این آیه تمسک کرده‌اند و ما در این مطلب مناقشه کردیم و تعبیر آیه را نوعی مثال ادبی دانستیم نه تعبیر قانونی.
فضای چهارم مسأله ادله و شواهد لفظی است که این هم تا حدی متأثر از فضای عرفی است لکن چون نکات لفظی خودش را دارد آن را جدا کردیم.
فضای پنجم هم فضای کلامی است که گفتیم از قرن چهارم به بعد در دنیای اسلام بسیار متعارف شد.
فضای ششم، فضای فلسفی است که در اصول اهل سنت نیست ولی در اصول ما به‌ویژه در این آونه اخیر امثال محقق اصفهانی و دیگران آن را هم مطرح کرده‌اند و به نظر ما کشاندن مباحث کلامی و فلسفی به فضای اصولی درست نیست؛ چون هر کدام مباحث و موضوعات خاص به خودشان را دارند.
فضای هفتم و آخرین فضا هم فضای قانونی است که الآن بعضی بحث خطابات قانونی را مطرح می‌کنند ولی اگر آن را به‌عنوان خطابات قانونی مطرح کنیم لطف چندانی ندارد؛ چون ما پیش از ورود به خطاب، باید خود فضای قانون را بشناسیم.
این هفت فضایی است که ما اجمالاً در اصول می‌بینیم و باید سعی کنیم از ابتدا تا انتهای اصول فضای معینی را پیش بگیریم و روی همان فضا حرکت کنیم؛ مثلاً قبح عقاب بلا بیان که آقایان در برخی مسائل اصولی مطرح می‌کنند یک فضای کلامی است که اگر به آن صبغه اصولی بدهیم باید به جای آن بحث تنجز و عدم تنجز را پیش بکشیم و بگوییم: حکم، تنجز پیدا می‌کند یا نه؛ اگر تنجز پیدا کرد خواه‌ناخواه عقاب هم بر آن بار می‌شود. بحث تنجز و عدم تنجز بحث اصولی و فضای قانونی است و موضوع احکام جزایی هم احکام منجز است. در فضای قانونی با مسأله عقاب و شفاعت و جبر و اختیار کاری نداریم، بنای عقلا بر این است که در فضای قانونی احکام جزایی بر احکام منجز بار می‌شود؛ چون موضوع احکام جزایی عصیان و تمرد از قانون است و این عصیان در جایی بار می‌شود که حکم منجز باشد. پس دو دیدگاه است که نباید با هم خلط شود.
اما آیا بعد از فضای قانونی فضای دیگری هم داریم؟ به نظر می‌رسد آخرین فضا ملاکات واقعی است که عقل بشری به آن قد نمی‌دهد و به شکل طبیعی از حد بحث ما خارج است و باید توسط حضرت بقیه الله عج بیان شود. درباره برخی ویژگی‌های فضای قانونی و ابتنای احکام شریعت بر آن و برتری آن بر فضاهای دیگر در تدوین مباحث اصول نیز نکات متعدد دیگری بیان کردیم.
در مقام استنباط فقهی نیز گفتیم فقیه شیعه بدین شیوه عمل می‌کند:
- در احکام ولایی، طبق روح قانونی عمل می‌کند، ادبیاتش هم باید قانونی باشد.
- در فقه استنباطی که روایات خاص نداریم انصافاً روح قانونی حاکم است، این روح قانونی را می‌توانیم در مسائلی مثل مسأله اخذ اجرت بر واجبات هم بیاوریم. البته اگر در جایی روایت خاصی داشتیم و ادبیات خاصی در احکام داشتیم که مثلاً با فضای عبد و مولا سازگار و با روح قانونی ناسازگار باشد انصافش این است که باید روایات را مقدم کنیم مگر این که روایت ضعیف باشد.
منابع
ابن شهید ثانى، حسن بن زین الدین، معالم الأصول، تعلیق: سلطان العلماء، تصحیح: علی محمدی، چ۲، قم: قدس، ۱۳۷۶ ش.
کلینى رازی، محمد‌بن‌یعقوب، الکافی، دارالکتب الإسلامیه، تهران: ۱۳۶۵ش.
زارعى سبزوارى، على، چاپ: ششم، کفایه الأصول، قم، مؤسسه النشر الإسلامی، ۱۴۳۰ ق.
[۱]. البته امروزه به این سنخ از مباحث فلسفه اصول می‌گویند اما احتیاج به عنوان فلسفه هم ندارد، و در خود اصول هم قابل طرح است.
[۲]. «صیغه افعل و ما فی معناها حقیقه فی الوجوب فقط بحسب اللّغه على الأقوى وفاقا لجمهور الاصولیّین… لنا وجوه: الأوّل: أنّا نقطع بأنّ السیّد إذا قال لعبده: «افعل کذا» فلم یفعل، عدّ عاصیا و ذمّه العقلاء معلّلین حسن ذمّه بمجرّد ترک الامتثال، و هو معنى الوجوب.» (معالم الأصول، ص۶۵-۶۶)
[۳]. صاحب کفایه در استدلال بر استحقاق عقوبت به سبب تجری می‌گوید: «لشهاده الوجدان بصحّه مؤاخذته و ذمّه على تجرّیه و هتک حرمته لمولاه، و خروجه عن رسوم عبودیّته، و کونه بصدد الطغیان، و عزمه على العصیان» (کفایه الأصول؛ ج۲؛ ص۲۳۶).
[۴]. (نحل: ۷۵).
[۵]. (بقره: ۲۳۵).
[۶]. در زمان ما اندیشه‌هایی به اسم قانون اساسی و نظام سلطنت مشروطه یا نظام جمهوری شکل گرفت مثلاً در ایران از سال ۱۲۱۸ طرح عدالت‌خانه و پس از آن در سال ۱۲۲۰ مسأله مشروطه مطرح شد، هدفشان از این طرح‌ها آن بود که قانون را از شخص شاه جدا کنند نه این که شاه هر چه گفت، قانون بشود و اگر نگفت: قانون نشود. البته طبق برنامه‌ای که غربی‌ها هم قبلاً دیده بودند مثل روح القوانین، سه مبدأ تصور کردند که آن‌ها را از شخص شاه جدا کردند: یکی قانونگذاری بود، یکی اجرا بود و یکی رفع خصومت و ایجاد عدالت در جامعه یا عدالت‌خانه بود که اسمش دادگستری شد.
[۷]. حضرت استاد در ضمن درس سه چهار مثال زیبا درباره رابطه تکوین و تشریع در اسلام آوردند که در اینجا برای رعایت اختصار به یک مثال آن بسنده کردیم و علاقمندان به این بحث می‌توانند آن را در سایت استاد در لینک روبرو دنبال کنند: http://www.ostadmadadi.ir/persian/lesson/11779.
[۸]. (الرحمن: ۷-۹).
[۹]. اگر بگوییم واو در «و وضع المیزان» استینافیه است، نیز خلاف ظاهر است. مراد از میزان هم ظاهراً میزان تکوینی باشد یعنی خداوند متعال نظام تکوینی معینی قرار داده است.
[۱۰]. اما چنانکه گفتیم مثل ابن حزم می‌گوید: وضو در ظرف غصبی هم باطل است؛ چون او دنبال ترکیب اتحادی و انضمامی نیست دنبال صدق عرفی است، لذا می‌گوید: وقتی که گفت: «در ظرف غصبی تصرف نکن» یعنی آن را نفروش، در آن آب نخور، در خانه‌ات هم نبر، با آن وضو هم نگیر.
[۱۱]. اگر حکم فقط بر متحیث بار شود حیثیت تعلیلی است و اگر حکم و اثر بر متحیث و حیثیت هر دو بار بشود تقییدی می‌شود.
[۱۲]. اما این که چرا در احکام شرعی حیثیات، تقییدی هستند، علتش این است که اصل اولی گرفته‌اند که در احکام عقلی حیثیات، تعلیلی و در احکام شرعی، حیثیات تقییدی هستند یعنی آن حیثیتی که عنوان موضوع بر آن بار شده است آن حیثیت خودش تأثیرگذار است و نگاه به متحیث نمی‌شود، این عمل وحدانی که عبارت از اعتماد الجبهه علی الأرض باشد به حیثیت صلاتی، مأمور به است و به حیثیت غصبی منهی عنه و با هم، جمع می‌شود و هیچ مشکلی ندارد.
[۱۳]. (آل عمران: ۱۳۹).
[۱۴]. البته مراد ما از جامعه عبد و مولا، تصوری نیست که در کتاب‌های مارکسیست‌ها هست که مثلاً جامعه از مرحله اشتراکی اولی و کمون اولیه به جامعه برده‌داری و از آنجا به فؤدال منتقل می‌شود. آن‌ها اسلام را چنین تفسیر می‌کنند که در زمان رسول الله ص جامعه بردگی بود و بعد در زمان خلفا تبدیل به جامعه فؤدالی شده است، لکن انصافاً این تفسیر هماهنگ نیست. مارکس در کتاب کاپیتال بحثی درباره وجه تولید آسیایی دارد که عده‌ای از مفسران مارکسیست معتقدند: خود مارکس هم متحیر بوده است که وضع اقتصادی را در جوامع آسیایی یعنی اسلامی چگونه تفسیر کند. پس وقتی می‌گویم: جامعه برده‌داری نه به معنایی است که مارکسیست‌ها دارند و آن مطلب مارکسیست‌ها هم ثابت نیست. طبعاً در زمان عباسی‌ها اجمالاً این مطلب هست که جامعه رو به حالت فؤدالی داشت لکن در همان عصر در مصر یک حکومت انقلابی شیعی و ضد فؤدال بر سر کار بود و حرکت اسماعیلیه در ایران توسط حسن صباح نیز، حرکت اجتماعی ضد فؤدالی بود و بیشتر کسانی که این‌ها ترور کردند از مجموعه‌ای مرتبط به هم و از فؤال‌ها و یا از دستگاه سلطنت یا قاضی القضات یا وزیر بودند. مسأله عبد و مولا اجمالاً پذیرفتنی است اما بحث بر سر این است که می‌شود انسان در همان جامعه عبد و مولا یا فؤدالی افکار روشنی بیاورد که معهود آن جامعه نباشد.
[۱۵]. البته این روح قانونی را ما در کلمات فضل بن شاذان هم می‌بینیم که دویست سال قبل از شیخ طوسی بوده است. در جلد ششم از کتاب کافی به مناسبت طلاق، کلامی را از فضل بن شاذان نقل می‌کند که در آنجا به‌راحتی و بدون اتعاب نفس می‌گوید: نماز در لباس غصبی و مکان غصبی درست است. (رک: الکافی، ج۶، ص۹۲-۹۶٫) این همان تفکر قانونی است. راست هم هست. آقایان زمان ما با اتعاب نفس و حیثیت تعلیلیه و تقییدیه و این‌حرف‌ها وارد شده‌اند، اما ایشان این حرف‌ها را هم نمی‌زند بلکه صحت نماز را مفروغ عنه می‌گیرد که این با روحیه قانونی جور درمی‌آید.
[۱۶]. البته طبعاً کسانی مثل آقای خویی و شیخ انصاری که قائل به ولایت فقیه نیستند و مثلاً آقای خویی فقط در امور حسبه قائل به آن است اصول فقه ولایی نسبت به آن‌ها سالبه به انتفای موضوع است.
