شبکه اجتهاد اجتهاد و اصول فقه, حکومت و قانون, اقتصاد و بازار, عبادات و مناسک, فرهنگ و ارتباطات, خانواده و سلامت
به نظر می‌رسد محل جریان مذاق شارع جایی است که نص صریح در حکم وجود نداشته باشد و چون نص صریح بر مشروعیت ازدواج وجود دارد لکن با عنایت به نصوص صادره در منع ازدواج، پیشنهاد می‌گردد قانون‌گذار در تبصره مذکور در قالب حکم حکومتی بازنگری نماید چنانچه رویه مداخله در ازدواج از قانون‌گذاردر ماده ۱۰۶۰ قانون مدنی (علیرغم عدم منع فقهی در ازدواج) دیده شده است. با عنایت به تمام دلایل مطرح شده به نظر می‌رسد بازنگری در تبصره مذکور از طریق مداخله حاکمیت و از باب «الحاکم ولی من لا ولی له» راهکاری برای حل این مسأله باشد.
به گزارش شبکه اجتهاد، کرسی علمی ترویجی «تحلیل فقهی حقوقی ازدواج فرزند خوانده با سرپرست در بستر مذاق شارع و روح حاکم بر قوانین» در دانشگاه ادیان و مذاهب با ارائه سرکار خانم دکتر اعظم خوش‌صورت موفق، رئیس دانشکده زن و خانواده و نقد استاد جواد حبیبی‌تبار، عضو هیئت علمی جامعه المصطفی و حجت‌الاسلام والمسلمین امیررضا دهقانی‌نیا، معاون قضایی رئیس کل دادگاه‌های عمومی و انقلاب تهران برگزار شد.
دکتر اعظم خوش‌صورت در تببیین مذاق شریعت در خصوص ازدواج با فرزند خوانده بیان کرد: خانواده یکی از ارکان مهم جامعه اسلامی است از این رو مسائل این حوزه مورد اهتمام شارع مقدس و نیز قانون‌گذار کشورهای اسلامی اعم از شیعه و سنی است. از جمله مسائل مربوط به خانواده مقوله فرزند خواندگی است که یکی از مسائل مربوط به این مقوله بحث ازدواج با فرزند خوانده است.
وی ادامه داد: مذاق شارع مقدس به عنوان یکی از متدهای اجتهاد در دو سده اخیر در فقه نگاری‌ها دارای بسامد و فراوانی قابل اعتنایی است که در سه محور قابل تبیین است. محور اول در خصوص کارکردهای مهم مذاق شریعت می‌باشد. کارکردهای شریعت را می‌تواند به کارکرد حداکثری و کارکرد حداقلی تقسیم کرد. در کارکرد حداکثری می‌توان به بنیانگذاری حکم، تفسیر حکم و تفسیر موضوع اشاره کرد. اما کارکرد حداقلی معیدی در فهم اولویت‌ها و در واقع مورد وفاق مخالفین و موافقین می‌باشد.
عضو هیئت علمی دانشگاه ادیان و مذاهب بیان کرد: محور دوم در خصوص مذاق شریعت، نحوه مشارکت مذاق در این مسأله است. به نظر می‌رسد دو نحوه می‌توان در نظر گرفت یکبار فقط از مذاق شریعت برای استنباط یک حکم و یا تدوین یک قانون استفاده می‌شود که می‌توان این نوع را مذاق استقلالی شریعت در مسأله عنوان کرد اما گاهی مذاق شریعت به عنوان یکی از ادله‌ها و در کنار ادله‌ها قرار دارد که این نحوه از مشارکت مذاق شریعت را می‌توان انضمامی نام نهاد.
وی افزود: اما محور سوم در این خصوص این موضوع راه‌های دستیابی به مذاق شریعت است. فهم غایت احکام برای رسیدن به پارادایم فقهی، درک قطعی عقل که بازگشت به پیرا فقه دارد، واکاوی پیامدهای یک حکم و مقایسه با احکام شرعی دیگر از جمله راه‌های دستیابی به مذاق شریعت است. البته ممکن است برخی از این راه‌ها مخاطره آمیز باشند. مثلا فهم غایت احکام یکی از این راه‌هاست که ممکن است برای بزرگانی چون آیت‌الله خویی، امام خمینی و دیگر مراجع عظام پدیده غریبی نباشد اما طبیعتا بهتر است که از این راه‌ها چندان استفاده نشود.
خوش‌صورت بیان کرد: اما به هر حال به برخی از راه‌های دستیابی به مذاق شریعت مانند درک قطعی عقل که بازگشت به پیرا فقه داشته و در زمره همان ادله اربعه به شمار می‌آید می‌توان تمسک کرد و یا به نظر می‌رسد راه واکاوی پیامدهای یک حکم یا مقایسه با سایر احکام شرعی در واقع تکمیل پازلی است که اسناد گسسته نما را در کنار یکدیگر قرار می‌دهد و انسان را به یک پارادایم فقهی منتقل می‌نماید که در مسیر کشف حکم موثر واقع شود. از این‌رو با محوریت این دو مسیر موضوع ازدواج با فرزند خوانده در مضمون تحدید شده مذاق شریعت می‌تواند مورد بازخوانی قرار گیرد.
وی ادامه داد: اما مسأله ما در حال حاضر تبصره ماده ۲۶ قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست است که در سال ۱۳۹۲ توسط قانون‌گذارتصویب شده است. در این تبصره آمده است که «ازدواج چه در زمان حضانت و چه بعد از آن بین سرپرست و فرزندخوانده ممنوع است مگر اینکه دادگاه صالح پس از اخذ نظر مشورتی سازمان، این امر را به مصلحت فرزندخوانده تشخیص دهد» به نظر می‌رسد ازدواج با فرزند خوانده نقض قرض شارع مقدس در خصوص مسأله فرزند خواندگی است. چرا که در این صورت چه خانواده‌ای که فرزند می‌پذیرد و چه فرزند از اهداف خود باز می‌مانند. هدف از حضور یک فرزند در خانواده محافظت است اوست و یکی از اهداف خانواده از پذیرش فرزند خوانده استحکام خانواده است در صورتی که این نوع ازدواج می‌تواند مخل هر دو هدف باشد.
رئیس دانشکده زن و خانواده تاکید کرد: بررسی‌ها نشان می‌دهد که ازدواج با فرزند خوانده در فقه امامیه و اهل سنت با عنایت به آنکه فرزند خوانده در زمره هیچکدام از اسباب قرابت نیست و با عنایت به فقدان مانع در موانع نکاح؛ بلااشکال است در قانون نیز به تبعیت از فقه و با استناد به ماده ۱۰۴۵ برای نخستین بار قانون‌گذار در سال ۱۳۵۳ در قانون حمایت از کودکان بیسرپرست به این موضوع پرداخت لکن درباره ازدواج با فرزندخوانده سکوت نمود تا اینکه در سال ۱۳۹۲ تبصره ماده ۲۶ قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بیسرپرست و بدسرپرست، ازدواج چه در زمان حضانت و چه بعد از آن بین سرپرست و فرزندخوانده ممنوع اعلان شد مگر اینکه دادگاه صالح پس از اخذ نظر مشورتی از سازمان، این امر را به مصلحت فرزند خوانده تشخیص دهد.
وی در خصوص نقد ازدواج فرزند خوانده با سرپرست عنوان کرد: باید به چند نکته مهم در این خصوص اشاره نمود. اولین نکته لزوم تامل در عنصر «مصلحت» مندرج در قانون و ضرورت اعتبار بخشی به مصلحت نوعی به جای مصلحت فردی است. چرا که فرض قانون‌گذار در وجود مصلحت ازدواج برای برخی فرزند خوانده‌ها است این در حالی است که لازمه عنایت به این مصلحت، ذبح مصلحت عام‌تر و بزرگتری است که در یک برآیند کلی مانعی بر سر راه فرزند خواندگی است. دوم آنکه شناوری مفهوم مصلحت تا جایی است که واژه را از کارآمدی انداخته و روشن نیست معیار تشخیص مصلحت چیست؟ گرچه در لغت، صرف الوجود عدم مفسده و خیر است، بدون اینکه مقدار خیر و صلاح مشخص گردیده باشد اما با توجه به ارتکاز و تبادر ذهن، ارتفاع هر دو نیز در یک مورد قابل تصور است! حتی برخی اندیشمندان معاصر غربی معتقدند که تمام تعاریفی که از مصلحت ارائه می‌شوند، یا نامربوط‌اند و یا از سنخ این تعریف است که مصلحت شخص شما چیست یا کدام‌است؟ از سویی قانون‌گذارمرجع تشخیص مصلحت را دادگاه پس از اخذ نظر مشورتی سازمان قرار داده، بدون اینکه ضابطه مشخصی برای تشخیص مصلحت توسط دادگاه قرار داده باشد که خود این امر می‌تواند باعث شکل‌گیری رویه‌های قضایی متفاوتی شود و در نهایت ممکن است گفته شود از آنجا که تحقق مصلحت در عالم واقع اگرچه امر محالی نیست لکن به ندرت اتفاق می‌افتد بنابراین قید مصلحت بعنوان برگ برنده‌ای است برای عدم تحقق چنین ازدواجی وجای این سطح از نگرانی را ندارد لکن لازم است به تبعات روانی مانند نگرانی و بدبینی و سوتفاهمات در خانواده عنایت داشت.
خوش‌صورت اظهار داشت: دلیل دیگر قابل تامل در نقد این تبصره خلاف مصالح و منافع کودک بودن آن است. گرچه ماده ۴۵ قانون حمایت خانواده مصوب۱۳۹۱ آمده است: «رعایت غبطه و مصلحت کودکان و نوجوانان در کلیه تصمیمات دادگاه‌ها و مقامات اجرائی الزامی است» و نیز در ماده ۲۱ کنوانسیون حقوق کودک آمده است «کشورهایی که سیستم فرزند خواندگی را به رسمیت می‌شناسند و مجاز می‌دانند، باید منافع عالیه کودک را در اولویت قرار دهند…» لکن اثبات وجود مصلحت بدلیل مواضع نامشخص و گاها متعارض روابط فیمابین فرزند خوانده و سرپرست، مواضعی مانند مطلوبیت عفت دختر نزد پدر و تعارض آن با مطلوبیت عرضگی زوجه برای همسرش، امری دشواراست. ازسویی مخدوش شدن کارکرد تربیتی برای فرزند خوانده در خانواده فرزند پذیر قابل تامل است چرا که قانون ازدواج با فرزند خوانده، چنین کارکرد تربیتی خانواده را به جهت ارتباط محتمل همسری برای سرپرست مخدوش می‌سازد زیرا اساسا زمانی که نقش‌ها دگرگون می‌شوند و نقش پدری به نقش همسری تبدیل می‌گردد کارکرد تربیتی پدرانه را نبایست انتظار داشت. از طرفی تبصره مذکور خلاف فلسفه وجودی نهاد فرزندخواندگی است. آرامش وامنیت فلسفه نهاد فرزندخواندگی است اما این تبصره زمینه گسترش وسوسه‌های غیراخلاقی فکری و مقاربت جنسی و هوسبازی را فراهم می‌آورد.
وی ادامه داد: به نظر می‌رسد مسأله فرزند خواندگی مسأله‌ای نیست که بتواند در باب تبنی به معنای اینکه فرزند کسی را به فرزندی گرفتن، بررسی شود. تامل در روح حاکم بر قوانین از طریق سایر ادله نشان می‌دهد که این مقوله نمی‌تواند صحیح باشد. در برخی قوانین اسلام گرچه نهی از شارع مقدس نسبت به ازدواج با آنان نرسیده و در زمره موانع نکاح نیستند لکن از باب حفظ حرمت بر نهی در مراتب پایین‌تر(کراهت) رسیده است چنانچه پیرامون ازدواج با قابله علیرغم آنکه در زمره هیچ یک از سه دسته نسب، سبب و رضاع نمی‌باشند لکن از سوی شارع ازدواج با قابله مربی برحذر داشته شده است.
رئیس دانشکده زن و خانواده در پایان اظهار کرد: به نظر می‌رسد محل جریان مذاق شارع جایی است که نص صریح در حکم وجود نداشته باشد و چون نص صریح بر مشروعیت ازدواج وجود دارد لکن با عنایت به نصوص صادره در منع ازدواج، پیشنهاد می‌گردد قانون‌گذار در تبصره مذکور در قالب حکم حکومتی بازنگری نماید چنانچه رویه مداخله در ازدواج از قانون‌گذاردر ماده ۱۰۶۰ قانون مدنی (علیرغم عدم منع فقهی در ازدواج) دیده شده است. با عنایت به تمام دلایل مطرح شده به نظر می‌رسد بازنگری در تبصره مذکور از طریق مداخله حاکمیت و از باب «الحاکم ولی من لا ولی له» راهکاری برای حل این مسأله باشد.
استاد جواد حبیبی‌تبار نیز طی سخنانی در این نشست بیان داشت: این مسأله روشن است که در اسلام تبنی حرام است. تبنی به این معناست که فردی یک کودک سر راهی یا کودک معلوم النسبی که پدر و مادر کودک به دلایل مختلف کودک‌شان را نمی‌خواند و آن را می‌خواهند به خانواده‌ای اهدا می‌کنند، آن فرد یا خانواده‌ای که کودک را می‌گیرد بگوید این فرزند من است. این فعل حرمت تکلیفی دارد و از گناهان کبیره است. منظور از فرزند خود کردن این است که کودک را به نحوی فرزند خود کنند که آثار فرزندان حقیقی برای او مرتب کند یعنی محرمیت و وراثت را برای او مترتب کند. این حرام شرعی است. علامه حلی این را اجماعی همه علمای شیعه بلاخلاف و بلا کلام دانسته است. بنابراین از این جهت نمی‌توان حرمتی برای این نوع ازدواج در نظر گرفت.
عضو هیئت علمی دانشگاه المصطفی ادامه داد: اما بحث دیگر بحث کفالت ایتام است که معنای آن سرپرستی کودکان بدون سرپرست است. این امر در آیات و روایت ممدوح شمرده شده و مورد تشویق آیات و روایات می‌یاشد. مثلا در روایتی آمده است که بهترین خانه‌های شما خانه‌ای است که در آن یتیمی سرپرستی می‌شود و بدترین خانه، خانه‌ای است که در آن نسبت به یتیم سوء رفتاری شود. در حقیقت این یک عمل مستحب موکدی است و در برخی از فروضش واجب کفایی و در برخی موارد ممکن است واجب عینی هم بشود. مثلا جایی که احتمال ضرر و مشکلی برای یتیم باشد و کس دیگری برای این امر وجود ندارد این وجوب عینی هم می‌شود.
استاد دانشگاه ادیان و مذاهب بیان کرد: این تکافل نمی‌تواند در قالب تبنی انجام شود. بدون اشکال این حرام است. تبنی حتی اگر حسن نیت در آن باشد باز هم حرام است. بنابراین می‌توانیم بگوییم که مطلوب شارع فرزند خواندگی بدون اظهار تبنی است.
حجت‌الاسلام والمسلمین امیررضا دهقانی‌نیا در ادامه نشست طی سخنانی عنوان کرد: خانم دکتر خوش‌صورت از ماده ۲۶ و تبصره آن برداشتی دارند که به نظر قابل تامل است. ایشان می‌گویند که تبصره آمده است تخصیص زده ماده را در حالی که در قانون‌گذاری ایران این چنین مطلبی صحیح نیست. ایشان می‌فرمایند که ماده تحریم را می‌رساند ولی تبصره‌ای وجود دارد که این حرمت را از بین برده است که این درست نیست.
وی ادامه داد؛ آنچه در باب استثنا بیان می‌کنیم در باب مواد قانونی و تبصره‌ها قابل اجرا نیست. در مواد قانونی و تبصره‌ها اینطور نیست که تبصره‌ای بیاید یک قانونی را استثناء کند یا از اصل قانون جدا کند. بلکه در مورد مواد قانونی اینطور تفسیر می‌شود که یک تبصره عموما حدود محتوای یک ماده را مشخص می‌کند یا آن را گسترش می‌دهد و یا آن را تضییق می‌کند.
دهقانی‌نیا گفت: اما نسبت به بحث فقهی باید عرض کنم که فرزند خواندگی در کشور اساسا در حوزه‌های علمیه و محافل فقهی با موضوع غلطی بحث شده است. در کشور فرزندخواندگی ذیل عنوان و موضوع تبنی مطرح می‌شود و حکم اولیه تبنی مشخص است که حرمت است. وقتی ادله فقهی در مورد تبنی مورد بررسی قرار می‌گیرد متوجه می‌شویم که در شان نزول آیه در مورد تبنی قرار است یک نوع نگاه جاهلی در خصوص فرزندخواندگی را از بین ببرد. نوع نگاه شارع از باب توسعه فرزندخواندگی است نه محدود کردن آن. در واقع در نوع نگاه جاهلی فرزندخواندگی به صورت تبنی بوده که شارع خواسته این محدودیت را بردارد و بحث فرزندخواندگی و کفالت یتیم را به نوعی گسترش دهد.
وی ادامه داد: یک قید مهم حکم تبنی در اسلام این نکته بود که کسی فرزند کسی را با علم به نسب به خود ملحق کند. از این قید می‌توانیم این مسأله را برداشت کنیم که در زمان جاهلیت این امر همراه با نوعی فریب بوده است و چون فریب‌کاری در آن وجود داشته این مسأله مورد تحریم شارع واقع شده است. بنابراین می‌توان ادعا کرد که اصطلاحا موضوع و هندسه حکم تبنی مبتنی بر این موارد است که در بستر فریب انجام می‌شود و قرار است نسبی را ایجاد کند یا نسبتی را تغییر دهید.
استاد دانشگاه ادیان و مذاهب بیان کرد؛ اما به نظر می‌رسد فرزند خواندگی که الان دارد اتفاق می‌افتد بسیار متفاوت از گذشته است و شامل هیچکدام از قیود بالا نمی‌شود. من معتقدم که فرزندخوادگی نباید در ذیل تبنی مطرح شود چرا که کاملا بین آنها تفاوت وجود دارد و اگر این تفاوت درک نشود مسأله حل نخواهد شد. به نظر من فرزند خواندگی در فقه در قالب کفالت یتیم قابل طرح است.
دهقانی‌نیا در خاتمه بیان کرد: آنچه در خصوص قانون مذکور می‌توانم بگویم این است که اساس و بن‌مایه این قانون برای قبل از انقلاب است که بدون توجه به بحث شرعی مطرح شده است و آن چیزی که الان به عنوان قانون در آمده بر اساس همان بوده و تغییرات و اصلاحاتی هم چه نظر شرعی و چه از نظر قانونی بر روی آن انجام شده است اما به هر صورت ماهیت اصلی قانون همانی است که قبل از انقلاب نوشته شده است.
