شبکه اجتهاد اجتهاد و اصول فقه, حکومت و قانون, اقتصاد و بازار, عبادات و مناسک, فرهنگ و ارتباطات, خانواده و سلامت
شبکه اجتهاد: اصطلاح «منطقه الفراغ» مفهومی است که مرحوم شهید سید محمدباقر صدر بخش آخر کتاب اقتصادنا به کار برد. برای این اصطلاح سابقه‌ای پیش از آن نیافتم. آیا شهید صدر با ابتکار خود مفهوم‌سازی کرده و یا از جایی اقتباس کرده است؟ نمی‌دانیم. احتمال این را دارد که این مفهوم با اصطلاح “مالانص فیه” یعنی جایی که نصی برای آن نیست، و یا منطقه “سکوت قانونی” که حقوق‌دانان بکار می‌برند همسان باشد؛ و شاید این عالم بزرگوار چنین مفهومی را از روایت منسوب به امام علی (ع) برگرفته باشد که فرمودند: «إِنَّ اللَّهَ تَعَالَى افتَرَضَ علیکم فَرَائِضَ فَلاَ تُضَیعُوهَا، وَحَدَّ لکم حُدُودًا فَلاَ تَعْتَدُوهَا، وَنهاکمَ عن أَشْیاءَ فَلاَ تَنْتَهِکُوهَا، وَسَکَتَ لکم عَنْ أَشْیاءَ وَ لَمْ یدَعْهَا نِسْیاناً فَلَا تَتَکَلَّفُوهَا». (وسائل شیعه ج۲۷ص۱۷۵) و (نهج‌البلاغه/قصار ۱۰۵)، خداوند بر شما اعمالی واجب داشته، آن‌ها را ضایع مگذارید و برایتان حدودی معین کرده، از آن حدود تجاوز مکنید. شما را از چیزهایی نهی کرده، حرمت آن نشکنید و چیزهایی است که درباره آن‌ها سکوت کرده، نه آنکه فراموش کرده باشد، در آن‌ها خود را به رنج می‌فکنید. (ترجمه، عبد المحمد آیتی) از پیامبر (ص) روایتی با این مضمون و با اختلاف در عبارات نقل شده است. (من لا یحضره الفقیه ج۴ص۵۳)
شهید صدر بر این باور است مکتب اسلام از لحاظ قانونی دو جنبه دارد؛ یکی جنبه قوانین و یا احکامی که از سوی شارع تشریع گشته و ثبات و جودانگی دارد؛ دیگر جنبه قوانینی که به حوزه عمومی واگذار شده است. ایشان حوزه عمومی را «منطقه الفراغ» می‌گوید؛ یعنی جایی که حکم الزامی از طرف شارع وارد نگشته است. سخن ایشان چنین است: «توضیح آنکه مکتب اسلام بر دو جنبه مشتمل است: یکی به‌طور منجز به وسیله شارع تعیین گردیده و تغییر و تبدیل در آن راه ندارد. جنبه دیگر که آن را قلمرو “آزادی نظر قانونی” نامیده‌ایم، باید به‌وسیله ولی امر “دولت” برحسب نیازها و مقتضیات زمان و مکان تکمیل شود. (اقتصادنا، ج۲، ترجمه اسپهبدی ص۳۰) ایشان بر این باور است که پاره‌ای از تصمیمات پیامبر (ص) در عصر خود از باب ورود در حوزه «منطقه الفراغ» بوده است و جنبه ثبات و جاودانگی ندارد. می‌گوید:” قلمرو آزادی قانونی” تعبیری است نسبت به نصوص تشریعی، نه نسبت به واقعیت‌های عینی و خارجی جامعه عهد نبوت. چه اقدامات نبی اکرم در حدود قلمرو مزبور، بر طبق هدف‌های اقتصادی آن روزگار و احتیاجات عملی عصر، صورت پذیرفته است؛ به عبارت دیگر باید گفت که، آن دسته از تصمیمات پیامبر که در چارچوب عنوان بالا اتخاذ شده، نه در زمان‌های مختلف و نه در مکان‌های متفاوت ثابت و لایتغیر محسوب نمی‌شود و نباید سیره آن حضرت را در این خصوص یک روش تشریعی ثابت تلقی کرد، زیرا پیامبر در آن زمان و مکان بخصوص به‌عنوان ولی امر –دولت- و بنا به مقتضیات سیاسی روز، چنان تصمیماتی اتخاذ کرده است.» (همان، ص۳۱) مرحوم شهید صدر برای دولت اسلامی دو وظیفه قائل است، یکی اجرای احکام ثابت شرعی و دیگر وضع و تشریع مقرراتی است که بر اساس شرایط و مصالح روز باید اجرا شود. برای این‌که سخن ایشان را در ست آورده باشم، عین متن را نقل می‌کنم:
ولا یقتصر تدخل الدوله علی مجرد تطبیق الاحکام الثابته فی الشریعه، بل یمتد الی مل ء منطقه الفراغ من التشریع، فهی تحرص من ناحیه علی تطبیق العناصر الثابته من التشریع و تضع من ناحیه اخری العناصر المتحرکه وفقا للظروف.»(همان ص۶۸۰) ایشان این مباحث را بیشتر در عرصه اقتصادی بکار می‌گیرد تا بتواند حالت دینامیکی و پویایی اقتصاد را از حالت ثبات و استاتیک خارج سازد. نتیجه می‌گیرد که: «تصمیمات پیامبر در محدوده قلمرو آزادی نظر قانونی احکام جاودانه محسوب نمی‌شوند، زیرا پیامبر در این مورد، نه به‌عنوان مبلغ احکام ثابت الهی؛ بلکه در مقام رهبری سیاسی و ریاست دولت اسلامی عمل کرده است. با این سبب تصمیماتش جزء ثابت مکتب اقتصادی نباید تلقی شود ولی مطالعه آن‌ها، به فهم هدف‌های اساسی و سیاست اقتصادی کمک می‌نماید» (همان) برای واکاوی این اندیشه باید مقدمه‌ای را عرض کنم.
در مورد فراگیری و جهان‌شمول بودن احکام اسلامی دو دیدگاه وجود دارد؛ نخست این‌که از آیه اکمال دین (الیوم اکملت لکم دینکم…) می‌فهمیم که خداوند تمام احکامی که بشر تا قیامت نیازمند است تشریع کرده و خلایی در زمینه حکم وجود ندارد. و کسی جز خداوند حق تشریع ندارد. برخی پا را فراتر گذاشته می‌گویند؛ نه تنها احکام تمام حوادث موجود است، بلکه تمامی علوم نیز در کتاب تشریع خداوند وجود دارد. «ما فرطنا فی الکتاب من شی» (انعام/۳۸) و نَزَّلْنَا عَلَیک الْکتَابَ تِبْیانًا لِّکلِّ شَیءٍ» (نحل/۸۹) این تفکر علاوه بر آیه شریفه به چند حدیث استدلال می‌کند؛ از جمله: از امام باقر (ع) چنین روایت شده است: لیس من شی هو من دین الله، الاو هو فی الکتاب والسنه، قد اکمل الله الدین، فقال جل ذکره: «الیوم اکملت لکم دینکم» چیزی از دین خداوند نیست، مگر این‌که حکم آن در کتاب و سنت وجود دارد. خدا دینش را کامل کرده است. فرمود: امروز برای شما دینتان را کامل کردم (مستدرک الوسائل ج۱۷ص۲۵۲) فیض کاشانى، پس از آنکه دانش انسان را به دو نوع جزئى و کلى، یا حسى و مطلق تقسیم می‌کند، می‌گوید: معنا و مفهوم آیه مبارک «وَ نَزَّلْنا عَلَیکَ الْکِتابَ تِبْیاناً لِکُلِّ شَیءٍ» نحل ۱۶، آیه ۸۹. گواهى می‌دهد که همه دانش‌ها در قرآن کریم وجود دارد. در عصر جدید هم با پیشرفت علوم این دیدگاه تقویت شد و کسانی مثل طنطاوی جوهری (متولد ۱۸۶۲ م) در تفسیر مشهور «الجواهر فی تفسیر القرآن» سعی کرد تا بسیاری از علوم جدید را به قرآن نسبت دهد.
آیت‌الله جوادی آملی نیز در پیامی به همایش «علوم انسانی قرآن بنیان» چنین گفت: علوم غربی فاقد منبع الهی است اما این منابع در اختیار ما هست تا بتوانیم از این منابع وحیانی، مبانی و مواد علمی مورد نیاز خود را تأمین کنیم.» مراد ایشان از این منابع وحیانی قرآن کریم است که می‌توان دست‌کم تمام علوم انسانی را از آن استخراج کرد.
حدیث‌گرایان و اخباریون به این گرایش سخت پایبندند و از این‌که حکمی از طریق عقل و یا اجتهاد استخراج شود و یا حاکم اسلامی حکمی را در حوزه عمومی تشریع نماید، سخت می‌تازند. این دسته حکم هر چیزی را در متن کتاب و سنت می‌جویند. ورای کتاب و سنت منبعی را برای استخراج حکم باور ندارند. برخی با این‌که اجتهاد را، در برابر اخباریون، قبول دارند، ولی منطقه فراغ قانونی و یا این‌که شارع منطقه‌ای را به‌عنوان خلأ قانونی گذاشته باشد قبول ندارند.
به این عبارت توجه کنید: اصحابنا الامامیه قالوا بانه لیس هناک واقعه لا نص فیه ولا یوجد امر خال عن حکم شرعی… نعم هذا الاحکام تاره وردت فی نصوص خاصه و اخری فی ضمن احکام کلیه… فعلی هذا «الفراغ القانونی» غیرموجود فی مکتب اهل‌البیت… (ناصر مکارم شیرازی، انوارالفقاهه، ج۱ص۵۵۳) یعنی از نگاه فقهای امامیه زمین‌های خالی از حکم وجود ندارد. حکم یا به نحو منصوص وارد گشته و یا در ضمن احکام کلی؛ بنابراین منطقه خالی از حکم وجود ندارد.
دیدگاه دوم این نظر را برنمی‌تابد و تمامی احکام را موجود در کتاب و سنت نمی‌بیند. یا برخی احکامی که پیامبر به‌عنوان ولی امر، نه از حیث پیامبر بودن، در زمان خود تشریع کرده است به‌عنوان احکام ثبات و جاودانه نمی‌پذیرد. مدرسه منطقه الفراغ بر این باور است که پاره‌ای از حوزه‌ها از طریق دولت یا ولی امر پر می‌شود. در نگاه شهید صدر منطقه الفراغ درجایی به‌وسیله حاکم اسلامی پر می‌شود که حکمی به‌عنوان وجوب یا حرمت از طریق نص یا ظاهر وجود نداشته باشد؛ یعنی تشریع حاکم اسلامی در حوزه مباحات صورت می‌گیرد. حاکم یا دولت در حوزه مباحات ورود کرده و دستور الزام یا تحریم صادر می‌کند. پیش از شهید صدر مرحوم نائینی در حوزه قانون‌گذاری احکام را به منصوص شرعی و غیر منصوص تقسیم کرده بود؛ یعنی در برخی حوزه‌ها حکمی و نصی از طرف شارع جود ندارد. ایشان در کتاب (تنبیه الامه و تنزیه المله).”سیاسات نوعیه” را فارغ از تشریع مستقیم الهی می‌داند و آن را داخل در “عنوان ولایت ولی امر و نواب خاص یا نواب عام و ترجیحات ایشان” می‌شمرد و اگر مجلس و مبعوثان ملت قانونی در این باره تدوین کنند باید به امضا و اذن من له الاذن برسد. (ابوالقاسم علیدوست، فقه مصلحت، ص۲۰۵، نقل از تنبیه الامه و تنزیه المله، ص۱۰۱)
اگر مرحوم صدر منطقه الفراغ را در حوزه اقتصاد مطرح کرده است، نائینی آن را در حوزه سیاسات نوعیه آورده که شامل اقتصاد نیز می‌شود. واضح‌تر این‌که صدر حوزه منطقه الفراغ را در رابطه انسان با طبیعت تعریف می‌کند و رابطه انسان با همنوع خود را از این قاعده جدا می‌داند؛ اما مرحوم نائینی سیاسات نوعیه را نیز داخل حوزه عمومی می‌داند که شامل رابطه انسان با انسان نیز می‌شود.
از نگاه صدر رابطه انسان‌ها دو گونه است، یکی رابطه انسان با همنوعان خود و دیگری رابطه انسان با طبیعت. به‌زعم ایشان قوانین رابطه انسان با همنوعان خود ثابت و قوانین انسان با طبیعت متغیراست. (اقتصادنا، ص۶۸۰) از باب مثال، اگر زمانی رابطه انسان با طبیعت از طریق بیل و کلنگ بود، در این روزگار این رابطه از طریق ماشین‌های پیشرفته انجام می‌شود. رابطه انسان با طبیعت که عوض شد احکام آن نیز عوض خواهد شد. از باب مثال در فقه اسلامی اگر کسی ملکی از اراضی موات بهر طریقی حیازت کرد و آن را تحجیر یا سنگ‌چین نمود مالک می‌شود؛ یا به تعبیر فقها: تحجیر موجب ثبوت حق اولویت برای تحجیر کننده در محدوده تحجیر می‌شود. (جواهرج۳۸ص۵۸) طبیعی است که چنین کاری در روزگار صدر اسلام به‌طور محدود و با ابزار آن روز صورت می‌گرفته و اراضی موات، چون بهره‌برداری از آن سخت بوده کمتر حیازت می‌شده است. لهذا می‌توانستند اطراف آن زمین را نیز به‌عنوان حریم صاحب شوند. «اگر بهره‌برداری از زمین یا چاه بدون حفظ حریم ممکن نباشد، تحجیرکننده علاوه بر زمین یا چاه نسبت به اطراف آن نیز حق اولویت برای احیا می‌یابد». (همان ج۱۳ص۳۱۴) ولی با تکامل و صنعتی شدن ابزار، حیازت بدون اجازه دولت معنا ندارد و این حق اولویت از بین می‌رود. و اینجا دولت باید دخالت کند. به تعبیر صدر: امروزه گروه کوچکی می‌توانند با داشتن وسائل و امکانات مالی و فنی زمین‌های وسیعی را به ضرر اکثریت در انحصار خود درآورند و به این ترتیب مصالح جمعی و عدالت اجتماعی را تهدید نمایند. (همان، ص۶۸۳)
حال، آیا این تکامل در ابزار تولید در رابطه آدمیان با همنوع خود تأثیرگذار است؟ از نگاه صدر پاسخ منفی است. از این‌که شهید صدر رابطه انسان با همنوعانش را ثابت و رابطه انسان با طبیعت را متحول می‌داند؛ در پاسخ مارکسیست‌ها است که رابطه انسان با انسان را تابع روابط تولید می‌دانند. «والاسلام فی هذا یخالف المارکسیه، التی تعتقد ان علاقات الانسان باخیه تتطورتبعا لتطورعلاقاته بالطبیعه»(اقتصادنا/۶۸۲) مارکسیسم رابطه انسان با برادر همنوعش را تابع تحولات رابطه انسان با طبیعت می‌داند و این خلاف اسلام است. ممکن است سؤال شود که مراد شهید صدر از رابطه انسان با همنوعش چگونه رابطه‌ای است که همواره یکسان است؟ ایشان این رابطه را در جاودانگی تحقق عدالت می‌بیند؛ یعنی قباحت ظلم و حسن عدل در رابطه انسان با انسان معنا پیدا می‌کند؛ به عبارت دیگر روابط آدمیان در هر سطحی باید عادلانه باشد. و این عادلانه بودن ثابت و جاودان است. حق اولویت زمین‌های زیاد از راه حیازت و تحجیر و املاک زیادی را با وسائل امروز در اختیار گرفتن، ظلم به دیگران است.
مرحوم علامه طباطبایی مسئله را با نگاه دیگری دنبال کرده است. ایشان با تقسیم کردن احکام به ثابت و متغیر راه را برای حوزه عمومی و دولت و “ولی امر” باز کرده است. در باره مقررات ثابت می‌گوید: مقررات ثابت مقرراتی است که در وضع آن‌ها واقعیت انسان طبیعی در نظر گرفته شده. طبیعت انسانی اعم از شهری و بیابانی و سیاه‌وسفید و قوی و ضعیف در هر منطقه و در هر زمانی که بساط زندگی خود را پهن کنند. (علامه طباطبایی بررسی‌های اسلامی ج۲ ص ۳۹، به کوشش سید‌هادی خسروشاهی) ایشان از آنجا که پاره‌ای از قوانین را تابع تطور و تغییر شرایط می‌داند، می‌گوید:
پر روشن است که زندگی همان انسان طبیعی که نظر به ساختمان ویژه خود ثابت و یکنواخت است، نظر به مقتضیات مکانی و زمانی پیوسته با حالت تحول و تکامل مواجه و با عوامل انقلابی و شرائط رنگارنگ زمان و مکان کاملاً دست‌به‌گریبان است و تدریجاً شکل خود را عوض نموده و بر محیط تازه منطبق می‌سازد. این تغییر اوضاع حتماً تغییر مقررات را ایجاب می‌نماید. در موارد همین قسم احکام و مقررات در اسلام اصلی داریم که ما در این بحث از آن بنام “اختیارات والی” تعبیر می‌کنیم و این اصل است که در اسلام با احتیاجات قابل تغییر و تبدیل مردم در هر عصر و زمان و در هر منطقه و مکانی پاسخ می‌دهد، و بدون این‌که مقررات ثابته اسلام دستخوش نسخ و ابطال شود، نیازمندی‌های جامعه انسانی را نیز رفع می‌نماید (همان، ص۴۲)
امام خمینی این مسئله را به گونه دیگری بیان می‌دارد: مسألهاى که در قدیم داراى حکمى بوده است، به ظاهر همان مسأله، در روابط حاکم بر سیاست و اجتماع و اقتصاد یک نظام، ممکن است حکم جدیدى پیدا کند. بدان معنى که با شناخت دقیق روابط اقتصادى و اجتماعى و سیاسى، همان موضوع اول که از نظر ظاهر با قدیم فرقى نکرده است، واقعاً موضوع جدیدى شده است که قهرا حکم جدیدى مىطلبد. -صیحفه نور، ج ۲۱، ص ۹۸٫
ممکن است میان این چهار دیدگاه – صدر، نائینی، طباطبایی و امام خمینی – تفاوت‌هایی وجود داشته باشد. منطقه الفراغ اینجا معنا پیدا می‌کند. اسلام این منطقه خالى از حکم را در اختیار “ولى امر” نهاده تا آن را بر اساس مصالح و مقتضیات زمان و بر اساس اهداف و مقاصد شریعت پر کند. (اقتصادنا، ص ۷۲۶) دولت با تشریع قانون جلوی ظلم را می‌گیرد. نائینی سیاسات نوعیه را در اختیار” دولت” می‌داند، طباطبایی احکام متغیر را در حوزه” والی امر” می‌بیند و امام خمینی احکام جدید را، عمدتاً، احکامی می‌بیند که موضوع آن در این روزگار منتفی است. و ایشان تناسب حکم و موضوع را ضروری می‌داند. و آن را در اختیار”ولی‌فقیه” قرار می‌دهد. البته آقای صدر چیزی به‌عنوان حکم حکومتی بکار نمی‌برد. چرا که حکم حکومتی صبغه تشریع ندارد. تشریع دولت در زمینه منطقه الفراغ شبیه قوانین مجلس است که جنبه قانون پیدا می‌کند.
همان‌طور که آمد نکته مهمی که در نگاه صدر برجسته می‌نماید، این است که ایشان بخشی از سنت پیامبر را جزو قوانین حکومتی آن حضرت می‌داند که رنگ ثبات و دائمی ندارد. و آن بخش از نگاه ایشان بیشتر در حوزه احکام رابطه با طبیعت است. مثالی که ایشان می‌آورد؛ نهی کردن پیامبر از تملک و فروش آب و علفزار بیش از حد مصرف است. ایشان این نهی را که یک الزام است، حکومتی می‌داند. روایتی که ایشان نقل می‌کند چنین است:
«جاء فی النصوص: ان النبی نهی عن فضل الماء و الکلاء. فعن الامام صادق (ع) انه قال: قَضَى رَسُولُ اللَّهِ ص بَینَ أَهْلِ الْمَدِینَه فِی مَشَارِبِ النَّخْلِ (آبیاری نخل) أَنَّهُ لَا یمْنَعُ نَفْعُ الشَّی‌ءِ (یعنی وقتی نخل‌های خود را آبیاری می‌کردند دیگران را از آب چاه یا قنات منع می‌کردند که حضرت دستور داد این کار را نکنند) الکافی، ج ۵/ ۲۹۳) (اقتصادنا/ص۶۸۵) چنین دستوراتی و الزاماتی از نگاه صدر دستورات حکومتی است و جنبه ابدیت ندارد. ممکن است چنین نگاهی با روایت «حلال محمد حلال الی یوم القیمه و حرامه حرام الی یوم القیمه» منافات داشته باشد. در پاسخ باید گفت که در مدرسه منطقه الفراغ فرض براین است که پاره‌ای از احکام مربوط به حوزه حکومتی پیامبر است و برای دولت‌های بعدی الزام‌آور نیست و دیگر این‌که رابطه انسان با طبیعت متصور است. روشن است اگر موضوعی در حال تحول و دگرگونی بود، حکم آن نیز دگرگون خواهد شد. منتها مرحوم صدر این دگرگونی را به عهده حاکم اسلامی گذاشته است و تشریع حکم دوم به تشخیص دولت است.
براساس مبنای مرحوم نائینی در حوزه سیاسات نوعیه نیز چنین است؛ یعنی نباید انتظار داشت شارع در تمام حوزه‌های عمومی حکم شرعی را منصوص کرده باشد. به تعبیر یکی از علمای صدر مشروطیت (عبادالعلماءخلخالی): قوانین سلطنتی ربطی به احکام و تکالیف شرعیه ندارد؛ و با قواعد متشرعه اصلاً وفرعا به وجه من الوجوه مزاحم و معارض نیست، بلکه تماماً از قبیل تعیین موضوعات است. پس صحت و لزوم کبرا که حفظ بیضه اسلام و بقای طریقه جعفریه باشد، جای شبهه احدی نیست، اما صغرای آنکه امروزه به اقتضای این زمان کدام یک از علوم معارف و اسباب و آلات بیشتر در بقای طریقه جعفریه دارد، امری هست داخل در موضوعات، تصویب آن به رأی و اداره روسای روحانی ملت و محول به تصویب دانشمندان و عقلای مملکت است که در امور سیاسی و مدنی اطلاع و آگاهی دارند. (نقل از ابوالقاسم علیدوست، فقه و عرف، ص۳۳۵) منظور از قوانین سلطنتی که در عبارت آمده یعنی قوانینی که در حوزه دولت و حکومت است؛ یعنی نمی‌توان مدعی شد که شارع مقدس در حوزه‌های سیاسی و اجتماعی در هر دوره‌ای خلأ قانونی ندارد؛ و از راه قوانین کلی و با اجتهاد می‌توان این حوزه‌ها را پر کرد. از نگاه شهید صدر اگر قوانین کلی مربوط به حوزه‌های عمومی و یا به تعبیر نائینی در حوزه سیاسات نوعیه، از طرف شارع و یا رسول اکرم وجود داشته است، احکام حکومتی تلقی می‌شود و نمی‌توان آن را در همه اعصار و امصار تعمیم داد.
توجه به دو مطلب:
۱- در این روزگار پاره‌ای از احکام ثابت و منصوص شرعی با تغییر موضوع مواجه هستند. همان‌طور که از مرحوم امام خمینی آمد، روابط پیچیده صنعتی خیلی از موضوعات را دگرگون کرده است. و احکام پیشین را نمی‌توان بر موضوعات جدید حمل کرد. به قول شهید صدر این تغییر موضوع بیشتر در رابطه انسان با طبیعت خود را نشان می‌دهد.
۲- پاره‌ای از موضوعات هستند که در تحول زمان رخ می‌نمایند. و هیچ اثری و مفهومی از آن‌ها در عصر شارع نبوده است. مسائلی مانند: هنر، حقوق دریاها، حقوق هوایی، تلقیح مصنوعی، تغییر جنسیت، تغییر ژن، اصلاح نژادی، پیوند اعضا، منجمد ساختن انسان زنده برای زنده شدن دوباره و پاره‌ای از معاملات و نوع دادوستدها، حقوق زنان، محیط‌زیست، مسائل توسعه و برنامه‌ریزی و…از موضوعات نوین و مستحدث است.
پرسش اساسی این است که احکام این موضوعات را کجا باید جست؟ آیا از کلیات فقهی می‌توان احکام این موضوعات را استخراج کرد؟ اگر نظرهای مختلف از فقیهان ارائه شد تکلیف مردم و نظام چه می‌شود؟ آیا نمی‌توان قوانینی که برای این موضوعات لازم است، از راه‌های غیر فقهی، یعنی از طریق کارشناسی و عقل جمعی و بناهای عقلایی تدوین نمود. فی‌المثل درباره حقوق مربوط به بیمه و حقوق دریاها کسی در انتظار احکام فقهی نمی‌نشیند. و دنیا با عقل جمعی از طریق وضع قوانین این مسائل را حل کرده است.
فرق قانون عقلایی با حکم فقهی این است که حکم فقهی برخاسته از عقل فردی فقیه است و برای نظام الزام‌آور نیست؛ اما قوانین برخاسته از عقل جمعی و قراردادهای اجتماعی است. و قانون برای کشور الزام‌آوراست. هر چند فقیهی با آن مخالف باشد و آن را مطابق شرع نداند. از باب مثال اگر کسی صاحب چند هکتار زمین بود، در آن ملک، معدنی در اعماق زمین کشف شد و یا کسی معدنی را در دامنه کوهی کشف و یا حیازت کرد، این معادن از آن کیست؟ آیا کاشف معدن و یا مالک زمین مالک معدن خواهند شد؟ و یا معدن در اعماق زمین از آن دولت است؟ در اینجا نظر فقهی واحد وجود ندارد. محقق حلی در مختصر، علامه حلی در تذکره، شهید در لمعه و صاحب جواهر معدن را از مباحات می‌دانند «اما المعادن فالناس فیها شرع؛ اما معادن، مردم در [بهره‌برداری از آن‌ها مشترک و یکسانند. هر کس حیازت و یا کشف کرد حق اولویت و یا حق مالکیت با اوست. استدلال آنان علاوه بر برخی احادیث به آیه شریفه است: هوالذی خلق لکم ما فی الارض جمیعا (بقره/۳۹) برخی فقها معادن را از انفال دانسته و آن را متعلق به دولت می‌دانند. و نظر سوم این‌که نه از مباحات است و نه از انفال. مالکیت معدن تابع مالکیت زمین است. «عن ابی جعفر(ع) قال: سالته عن معادن الذهب و الفضه والصفر والحدید والرصاص، قال: علیها الخمس جمیعا.» از امام باقر(ع) درباره معادن طلا، نقره، مس، آهن و سرب پرسیدم، حضرت فرمود: همه این‌ها خمس دارد (وسائل الشیعه»، ج ۶، ابواب مایجب فیه الخمس، باب ۳، حدیث ۱٫)
در میان فقهای موجود غالباً مالکیت معدن را به رسمیت می‌شناسند و به دادن خمس اکتفا کرده‌اند. در این میان آیت‌الله سیستانی آن را از انفال و در ملک دولت دانسته است. آیت‌الله منتظری نیز براین باور است: معادن و گنج‌ها و آنچه در قعر دریاها یافت شود را از انفال مختص به امام و حاکم بدانیم. «الاقوی عندنا علی ما یاتی بیانه و مستفاد من بعض الاخبار کون المعادن من الانفال و الانفال تکون باجمعها للامام»(ولایت الفقیه، ج۳ص۶۲) و آیت‌الله صانعی بر اساس سیره عقلا معادن بزرگی که در اعماق ملک کسی کشف می‌شود در ملک شخص نمی‌داند، یعنی نمی‌توان معادن بزرگ را از راه حیازت و صرف در ملک بودن مالک شد. حال، در این مسئله مهم تکلیف دولت نسبت به معادنی که توسط افراد و یا د رملک افراد کشف می‌شد با وجود اختلاف در فتاوا چیست؟ بر اساس روایت و پاره‌ای از فتاوا کسی که معدن طلا، نقره، آهن، سرب و یا معادن دیگر کشف کرده مالک است؛ تنها باید خمس آن را بپردازد. و برخی فتاوا، همچنان که آمد آن را از انفال و متعلق دولت دانسته‌اند. آیا می‌توان گفت هر کسی بر اساس فتوای مقلدش باید عمل کند؟ به نظر می‌رسد مانند این موارد قانون باید جای فقه و فتوا را بگیرد. به تعبیر شهید صدر این موارد را باید در حوزه منطقه‌الفراغ دید.
مرحوم امام خمینی در تحریرالوسیله با این‌که معادن را از انفال خارج ساخته و می‌گوید: از مواردی که باید خمس آن پرداخت شود معادنی است که در ملک کسی نبوده و یا کسی آن را قبلاً حیازت نکرده است (تحریرالوسیله ج۱ص۳۶۹) و معادن شامل معدن‌های بزرگ، از قبیل، نفت، مس، طلا، نقره و.. می‌شود (همان ص۳۵۲) و تنها وظیفه مالک پرداخت خمس است، یعنی معادن حیازت شده و یا در ملک کسی استخراج شده به مالک آن تعلق دارد. علیرغم این نظر پس از مدیریت نظام اسلامی به شورای نگهبان چنین دستور می‌دهد: (بنابراین نفت و گاز و معادنى که خارج از حدود عرفى املاک شخصى است، تابع املاک نمى‌باشد و اما اگر فرض کنیم معادن و نفت و گاز در حدود املاک شخصى است که فرضى بى واقعیت است ـ این معادن چون ملى است و متعلق به ملت‌های حال و آینده است که در طول زمان موجود مى‌گردند، از تبعیت املاک شخصیه خارج است و دولت اسلامى مى‌تواند آن‌ها را استخراج کند، ولى باید قیمت املاک اشخاص و یا اجاره زمین تصرف شده را مانند سایر زمین‌ها، بدون محاسبه معادن در قیمت و یا اجاره، بپردازد، و مالک نمى‌تواند از این امر جلوگیرى کند.) صحیفه نور، ج۲۰، ص۱۵۵.)
حکم حکومتی: برخی براین باورند در مواردی که با مسائل پیچیده و موضوعات مستحدث مواجه می‌شویم و نظرات مختلف فقهی دست ما را می‌بندد، بهترین راه‌حل ممکن حکم حکومتی است. حاکم اسلامی می‌تواند با در نظر گرفتن مصلحت جامعه و انشای حکم مسئله را حل کند؛ مانند روئیت حلال، که در گذشته بود، و مسائل اجتماعی دیگری که در این روزگار وجود دارد.- آیا حکم حکومتی مانند افتاء از باب اخبار است یا انشاء؟ بحث جدایی است. صاحب جواهر از باب انشاء و غیر حکم خداوند می‌داند (جواهر ج۴۰ص۱۰۰)- همان‌طور که از قول شهید صدر، نیز، آمد بخشی از احکام صادره از پیامبر مربوط به جنبه حکومتی آن حضرت در آن روزگار است و آن دسته احکام برای عصرها و انسان‌های بعد حجت نمی‌باشد.
شهید اول نیز، احکام حکومتی را چنین بیان می‌کند: تصرفات پیامبر (ص) گاه به تبلیغ احکام الهی است که از آن به “فتوی” یاد می‌شود. و گاه به اعمال ولایت و امامت اوست، نظیر جهاد و تصرف در بیت‌المال و گاه به قضاوت به داوری بین مردمان است. (القواعد والفوائد ج۱ص۲۱۴) مثال ایشان به روایت «من احیا ارضا میته فهی له» می‌باشد. اگر این روایت را از باب یک دستور حکومتی بدانیم، معنا این می‌شود هرکس بخواهد زمینی را از راه احیا مالک شود، باید از امام اجازه بگیرد.
پرسش نخست این است که آیا نفس حکم حکومتی و این‌که حاکم حق دارد از جنبه حاکم بودن حکم نماید، قاعده عقلایی است و یا یک دستور شرعی؟ به نظر می‌رسد اگر شارع هم چنین دستوری به حاکم داده باشد، ارشاد به حکم عقلایی و از باب اطاعت از “اولوالامر” است. پرسش اساسی اما این است چرا در روزگاری که دولت به شکل مدرن تحقق یافته است و همه چیز بر اساس قوانین و قرارداد اجتماعی پیش می‌رود، امثال این مسائل و یا این موارد را به قانون تبدیل نکنیم؟ تکلیف امثال احیای زمین موات و مسائل نظیر آن، از اقتصادیات و سیاسیات، به جای این‌که از راه حکم حکومتی و یا فتوای فقهی و یا در سایه شریعت روشن کنیم و آن‌ها را در مدار فقه ببینیم، چرا از راه سیره عقلا و یا لوایح قانونی حل ننماییم؟ کاری که خود شرع پیش ما نهاده است. تلازم عقل و شرع در اینجا معنا می‌دهد. معنای منطقه الفراغ غیر از این نیست؛ یعنی این خلأها نباید از راه حکم حکومتی و یا حکم فقهی پر شود، بلکه این دولت است که باید از راه قانون و با تدبیر نمایندگان ملت تکلیف این مسائل را روشن کند.
اگر برخی از فقها از حاکم اسلامی و یا، به تعبیر علامه طباطبایی “والی امر” سخن گفته‌اند مربوط به روزگاری است که مفهوم ملت و دولت وجود نداشته است؛ مانند تقسیم‌بندی کشورها به دارالاسلام و دارالکفر که در مواردی در فقه استفاده گشته است. لهذا شهید صدر جمله “تدخل الدوله”را بکار برد. و معنای ورود دولت در “منطقه آزادی قانونی” غیر از حکم حکومتی است.
شهید صدر براین باور است که دخالت دولت در منطقه آزاد قانونی تنها برای تطبیق دادن قانون به حکم شرع نیست. «دخالت دولت تنها به تطبیق احکام ثابت شرعی بر موارد معین خلاصه نمی‌شود، بلکه از سویی براین تطبیق اصرارمی ورزد و از دیگر سو به وضع قوانین متناسب با ظرفیت‌های زمانی و مکانی در حوزه‌های خالی از تشریع می‌پردازد تا اهداف عام اقتصادی و عدالت اجتماعی مورد نظر اسلام پیاده شود(اقتصادنا، ص۶۸۰).
دو نکته در نگاه صدر مهم است؟ یکی این‌که دولت در منطقه الفراغ عدالت اجتماعی که منظور اسلام است را هدف گیرد و دوم این‌که این تصمیم بر اساس مقتضیات زمان باشد. «یشکل منطقه الفراغ فی المذهب قد ترک الاسلام مهمه ملاها الی الدوله او ولی الامر یملوها وفقا لمتطلبات الاهداف الاسلامی و مقتضاها فی کل زمان»(ص۳۸۷). البته اختیار حاکمان در نصب و عزل مناصب و پاره‌ای از تصمیم‌گیری‌های حاد مملکتی مانند مسائل جنگ، بر اساس قانون، جای تردید نیست. مشکل اینجاست که ما حکم حکومتی را در عرض قوانین مصوب مجلس ببینیم؛ یعنی ممکن است دو نهاد قانون‌گذاری وجود داشته باشد و یا حکم حاکم قانون مصوب مجلس را نسخ نماید؛ یعنی حکم فردی مقدم بر قانون خرد جمعی شود. می‌دانیم که حکم حکومتی باید بر اساس مصلحت جامعه و کشور باشد. تردیدی نیست که تشخیص مصلحت جامعه اگر از راه مسیر کارشناسی و سیره عقلایی شناخته شود خطای کمتری خواهد داشت تا این‌که فقیه و یا فرد حاکم عهده‌دار شود. لهذا مرحوم امام خمینی در تعارض میان دو نهاد عرفی یعنی مجلس و شرعی یعنی شورای نگهبان شورای تشخیص مصلحت را پیشنهاد داد. و شورای نگهبان را در همه حال مقدم بر مجلس ندانست. در دعاوی میان این دو نهاد شرعی و عرفی، شورای تشخیص مصلحت را حاکم دانست. عمده نتیجه‌ای که از این مباحث حاصل آمد، این است:
۱- در موارد سکوت قانونی یا مالانص فیه و یا در عرصه مباحات باید به سیره عقلا توجه کنیم و حکم موضوعات مستحدث را از طریق قانون‌گذاری و قرارداد اجتماعی و بناهای عقلایی حل نماییم.
۲- احکامی که در زمان شارع از احکام ولایتی و بر اساس مقتضیات زمان بوده از احکام ثابت شرعی باز شناسی کنیم. و قضایای خارجیه را با حقیقیه خلط ننماییم. غالب احکام اجتماعی، سیاسی و اقتصادی چنین است.
۳- اگر فقیهان دارای دو شأن بوده‌اند، یکی‌شان افتاء و دیگری‌شان حکم. در این روزگاری که مراکز قانون‌گذاری وجود دارد و سیره عقلا در خیلی از موارد جاری است، نیازی به شأن حکم برای فقیه یا حاکم نیست؛ حتی در قضاوت نیز قاضیان بر اساس قوانین موجود و مصوب حکم می‌نمایند. در گذشته فقه اهل سنت تعبیری به‌عنوان “احکام السلطانیه” دارا بود، در این زمان چیزی به‌عنوان احکام السلطان وجود ندارد. حکومتی که بر مبنای قانون قرار گرفت همه چیز بر مبنای قانون است در گذشته حاکم یا سلطان به حاکم عدل و جور تقسیم می‌شدند؛ اما در این زمان حاکمان به قانونی و غیرقانونی تقسیم می‌شوند؛ بنابراین احکام السلطان و یا حکم حکومتی در این زمان نمی‌تواند معنا داشته باشد، مگر در موارد ضروری که قانون معین کرده باشد.
