شبکه اجتهاد اجتهاد و اصول فقه, حکومت و قانون, اقتصاد و بازار, عبادات و مناسک, فرهنگ و ارتباطات, خانواده و سلامت
در آیات و روایات و اقوال فقها، طلاق به عنوان یک حکم شرعی و دارای ثبوت، موضوعی که ثابت است در متن شریعت و از حقوق ثابت انسانی نشأت می‌گیرد و آنچه که مشروع و ثابت است، احکام پنجگانه دارد و در ضعیف‌ترین حالت می‌تواند مباح باشد.
به گزارش شبکه اجتهاد، کرسی ترویجی با موضوع «طلاق؛ حکم یا حق» با ارائه دکتر کبری پورعبدالله عضو هیات علمی دانشگاه امام صادق(ع) پردیس خواهران و نقد دکتر صدیقه مهدوی کنی عضو هیات علمی دانشگاه امام صادق(ع) پردیس خواهران و دکتر فریبا حاجیعلی عضو هیات علمی دانشگاه الزهراء(س) برگزار شد.
خانم پورعبدالله، ارائه دهنده: این موضوع، مدت مدیدی است که متوجه مجامع حقوقی و فقهی قرار گرفته است. سالها در جلسات زنان و خانواده این مطلب دنبال می‌شد که طلاق حق انحصاری زوج است تا اینکه به آثار نامطلوب و منفی آن مواجه شدیم.
برداشت معاصرین این است که طلاق حق است. این برداشت صحیحی نیست. در لسان ادله خبری از حق و سلطه برای طلاق نیست. در صراحت و مدلول التزامی‌معانی ثانی و ثالثه و عبارات فقها، اثری از حق بودن طلاق و سلطه دانستن برای زوج مشاهده نمی‌شود. این برداشتی است که معاصرین کرده‌اند که قابلیت دفاع هم ندارد.
آن چیزی که در این ارائه به دنبال آن هستیم این است که نه ادله شرعی لفظی ما و نه آراء فقهای ما، نه به صراحت و نه به غیر صریح، این اراده انحصاری را قصد نکرده‌اند.
ورود به این بحث اینگونه است: حق به چه چیزی گفته می‌شود و حکم به چه چیزی گفته می‌شود؛ و بعد ظرفیت سنجی هر یک از این دو مفهوم انجام شود و بحث را نزدیک طلاق کنیم و ببنیم طلاق، قابلیت انطباق با کدامیک از این معنا و مفهوم را دارد. از قبیل حق است یا حکم؟ و یا اینکه شق سومی‌وجود دارد؟
ابتدا مفهوم حق بررسی می‌شود. سه تعریف برای آن آورده می‌شود:
مفهوم حق:
۱- سلطنت و استیلاء(در مکاسب، بلغه الفقیه، کتاب البیع) به معنای استیلاء بر غیر.
۲- ملکیت خفیف (در حاشیه المکاسب سید محمد کاظم یزدی، منیه الطالب محقق نایینی، حاشیه المکاسب میرزا علی ایروانی نجفی، مستمسک العروه سید محسن حکیم): صاحب حق مالک است بر چیزی که زمام آن چیز به دست اوست. مالک حقیقی برای ذوالحق مالکینی را جعل می‌کند، واجدیت خفیف ست یعنی قابلیت انجام تصرفات مختلف وجود نداشته باشد ملک نیست و حق است. بعضی جهات شیء تحت سلطه ست مثل زوجه متعلق حق زوج است ولی در حد بضع و نه تمام حیثیات زوجه. این از نوع ملکیت خفیف است.
۳- اعتبار حق(در حاشیه کتاب المکاسب مرحوم آخوند خراسانی: حاشیه کتاب المکاسب مرحوم محقق اصفهانی؛ رساله‌ای در باب حق و حکم): حق اعتبار خاصی ست که آثاری دارد از جمله سلطنت. عقلا آن را اعتبار می‌کنند. حق به لحاظ مصداقی در هر مورد اعتبار مخصوصی ست و دارای آثار خاص؛ مثلا حق الولایه اعتبار ولایت حاکم و پدر و جد و دارای اثر جواز تصرف در مال مولی علیه.
این اعتبار ناشی از رابطه بین صاحب حق و حق، یعنی اول رابطه هست و اعتبار به این رابطه مشروعیت می‌دهد.
مفهوم حکم: حکم در لغت به معنای قضاوت کردن، بازداشتن و فرمان دادن است (در العین) و در اصطلاح به معنای قانونی ست که خداوند برای تنظیم زندگی انسان‌ها وضع کرده است (در دروس فی علم الاصول) این قوانین به ملاک جلب منفعت و دفع مفسده در عناوین پنج گانه از سوی شارع وضع و ابلاغ می‌گردد.
اقسام حکم: الفصول الغرویه فی الاصول الفقهیه، مرحوم اصفهانی: در حکم وجوبی فرد ملزم به ایجاد متعلق حکم در حکم تحریمی‌فرد ملزم به عدم ایجاد متعلق حکم است. در حکم کراهتی یا استحباب از درجات ضعیف تر الزام و اختیار راجح یا مرجوح برخوردار است در حکم اباحی دارای اختیار انفعالی و موقعیت برابر با دیگران است.
فوائد الاصول، مرحوم نائینی: حکم تکلیفی مجعول و اعتبار شرعی ست که بدون واسطه به فعل مکلف تعلق می‌گیرد. ۴ قسم مقتضی بعث و زجر است و یک قسم مقتضی تخییر یعنی اباحه.
المصباح الفقاهه فی المعاملات، مرحوم خویی: همه اعتبارهای شارع حکم شرعی یا عقلایی ند و مفهوم حق(ثبوت) حق ثابت و مثلا در حق حضانت و حق خیار هر دو حکم ند. در المصباح پس؛ حکم را حق دانسته اند.
حاشیه المکاسب، میرزا فتاح شهیدی: حق و حکم هر دو حکم ند با تحقق علت تامه‌ی حق، حکم محقق می‌شود. آیا حق در برابر حکم، سلطنت و ملکیت است؟
مقایسه حق با حکم: آیا حق در مقابل حکم، از نظر مفهوم و مصداق؛ همان «سلطنت» است؟ (یزدی، حاشیه المکاسب) یا «ملک» است؟ (نائینی، منیه الطالب)
عموما معتقدند حق در واقع همان سلطه‌ی اعتباری ست نه سلطه‌ی تکلیفی(جواز و ترخیص) مانند پدر که سلطنت تکلیفی بر اموال فرزند صغیر دارد و سلطنت اعتباری که خود صغیر بر اموالش دارد. (اصفهانی، حاشیه المکاسب)
احراز حق و تعیین مصداق حق: صرف نظر از بحثهای مفهومی‌حق و حکم، چگونه بفهمیم یک مقوله از قبیل حکم است یا حق. بلغه الفقیه، آل بحرالعلوم: احراز حق بودن نیازمند دلیل است و اصل عدم برخورداری فرد از این امتیازات حق است. برای اثبات حق بودن چیزی، لزوم توجه به مجموع ادله شرعی. لسان ادله، لسان حکم است و لسان حق نیست.
مصباح الفقاهه: استفاده از عموم و اطلاق ادله شرعی و اصل این است که گفته شود: در نتیجه حکم بودن. مصطلحات الفقه، مشکینی: هر گاه وجود حق ثابت شود مالکیت شکل می‌گیرد اما این مالکیت می‌تواند یک مالکیت ضعیف باشد(مانند حق تحجیر که بیع و وقف و … در آن محقق نیست) و نیز می‌تواند مالکیت تام باشد (مانند وقتی که صاحب حق تحجیر زمین را آباد و آماده بهره برداری نمود)
در حکم اباحی هم مالکیت هست با این تفاوت که در حق سلطه‌ی بر شیء وجود دارد و در حکم صرف رخصت است طوری که در حق غالبا قابلیت اسقاط وجود دارد ولی در حکم ترخیصی چون زمام امر به دست شارع ست نه مکلف، اختیاری هم برای مکلف در آن وجود ندارد.
بنابراین آنچه که مورد بحث و مداقه می‌باشد تشخیص مصادیق و صغریات حق و حکم به ویژه حکم اباحی ست که نیازمند اجتهاد از ظواهر نصوص و استنطاق از لسان ادله و بررسی آثار حق و حکم در موضوع مورد بحث است. به ویژه آن که قرینه‌ی قابلیت و عدم قابلیت اسقاط هیشه نمی‌تواند راهگشا باشد چرا که برخی حقوق مثل حق فسخ هبه، حق ابوت و حق ولایت حاکم و حق استمتاع از زوجه و مانند آن قبول اسقاط نمی‌کنند.
در بحث اقدام به طلاق توسط زوج نیز بحث است که آیا حق زوج است و یا صرف یک حکم اباحی ست که سلطه‌ی بر فعل و ترک آن از جهت اقدام به آن به زوج سپرده شده است و مانند همه‌ی احکام اباحی مکلف در گزینش جانب فعل و ترک آن باید بر اساس مقررات تعیینی شارع اقدام کند. از جمله آن که طلاق باید در راستای حسن معاشرت باشد و نباید موکول به ظلم و ضرر زوجه شود.
مقایسه حق با اباحه: حق، همان «سلطه اعتباری» است و اباحه «سلطه‌ی تکلیفی» (جواز). اگر منشأ فعل و ترک فعل، اقتدار شخص باشد، «حق» شکل می‌گیرد و اگر ناشی از «اقتدار» نباشد، «حکم» نامیده می‌شود. به دیگر سخن، اگر شارع مالکیت و سلطنت شخص را بر چیزی اعتبار کند، این امر از باب حق است و اگر اعتبار، تنها عدم منع از فعل یا ترتیب اثر در فعل یا ترک فعل باشد، به گونه‌ای که شخص، مورد و محل آن تلقی شود، این امر از باب حکم است (طباطبایی یزدی، حاشیه کتاب مکاسب).
برخی دیگر از محققان با تمایز میان «سلطنت» و «سلطنت بر سلطنت» می‌گویند، مقتضای سلطه‌ی انسان بر چیزی، این است که اختیار آن چیز (متعلق سلطنت) در دست او باشد، نه اینکه اختیار اصل سلطنت بر آن چیز در دست او باشد. به دیگر سخن، صاحب حق بر متعلق حق سلطنت دارد، نه بر سلطنت خویش؛ بنابراین به مثابه حکم، اختیار اصل سلطنت نیز به دست اعتبارکننده است و نه صاحب حق و چون اعتبارکننده اختیار آن را به دست صاحب حق نداده است، او نمی‌تواند حق را اسقاط کند؛ بنابراین حق اسقاط ناپذیر هم ممکن است (روحانی، منهاج الفقاهه). به نظر می‌رسد، دیدگاه اخیر، نسبت به سایر دیدگاه‌ها تفاوت «حق» و «اباحه» را بهتر نشان می‌دهد.
بنابراین، اگر با ملاحظه‌ی لسان دلیل معلوم شود که مجعول شرعی، توانایی و سلطنت را برای شخص در چیزی یا در متقابل کسی اعتبار کرده است، این مجعول شرعی، حق نامیده می‌شود، اما اگر مجعول شرعی موجب «امتیاز»، «توانایی» و سلطنت نباشد و تنها موجب رخصت و عدم منع شارع در انجام دادن فعل یا ترتیب اثر دادن به فعل یا ترک فعل انسان باشد، آن مجعول شرعی، حکم است(طباطبایی یزدی). برخی از این دیدگاه به «نظریه‌ی سلطه» یاد کرده اند.
بررسی ماهیت فقهی طلاق: تفاوت حق بودن و حق داشتن، تفاوت ثبوت و اثبات است (حق و تکلیف در اسلام، جوادی آملی) حقی که بنیاد مشروعیت احکام شرعی بر آن است و حکم مبتنی بر این حق‌ها ضروری و اجتناب ناپذیر است، مانند حقوق ثابت انسانی مثل حق مالکیت- حق نکاح- حق اکتساب- حق انحلال نکاح که خاستگاه مشروعیت احکام نکاح- بیع- اجاره- هبه و امثال اینها هستند در نتیجه عقد نکاح و اجرای طلاق را نباید حق نکاح و حق طلاق دانست. بیع ناشی از حق اکتساب است و احکام الزامی‌به دنبال دارد و نباید گفت حق بیع است و یا گفت حق طلاق.
پس بین حق ثابت انسانی و استلزامات حکمی‌آنها باید فرق گذاشت: حق ثابت فارغ از اراده و قصد است ولی إعمال این حقوق از طریق احکام شرعی، مستلزم اراده و قصد است؛ بنابراین در آیات و روایات و اقوال فقها، طلاق به عنوان یک حکم شرعی و دارای ثبوت، موضوعی که ثابت است در متن شریعت و از حقوق ثابت انسانی نشأت می‌گیرد و آنچه که مشروع و ثابت است، احکام پنج گانه دارد و در ضعیف ترین حالت می‌تواند مباح باشد؛ و طلاق را نمی‌توان حق دانست زیرا آنچه از آراء و ادله بدست می‌آید همین است که کیفیت عینیت بخشیدن مشروع به حقوق را می‌توان از طریق این احکام بدست آورد. در کتاب مهذب طلاق بر چهار قسم آورده شده است.
خانم حاجیعلی، ناقد: تقابل بین حکم و حق در اینجا ابهام ایجاد می‌کند. سیر بحث منتهی شد به اینکه محل نزاع روی حکم اباحی (اباحه به معنی الاخص) است.
تصحیح در عنوان انجام شود. حکم، از مجعولات شارع است. شامل اوامر و نواهی الهی است که متعلق می‌شود به افعال متکلفین یا وقایع و اشیاء که اقسام حکم را هم در برمی‌گیرد؛ هم حکم تکلیفی و هم حکم وضعی. از ناحیه صدور از جهت شارع، هیچ تفاوتی را در حق و حکم ملاحظه نمی‌کنیم. ولی در مرحله متعلق شدن اشخاص مکلف، اگر به طور مستقیم متعلق شود به افعال، حکم تکلیفی می‌شود، اگر در ارتباط با اشیاء و وضعیت سنجی برخی امور باشد، حکم وضعی می‌شود. پس باید به حکم وضعی اشاره می‌شد. اگر عنوان، عام گرفته شود بحث احکام وضعی مغفول واقع شده است. اگر زوجیت را که ثمره نکاح است یک حکم وضعی بدانیم، انحلال نکاح را که ثمره طلاق است، یک حکم وضعی است.
پس چرا روی احکام تکلیفی تأکید می‌کنیم؟! حال اگر حکم تکلیف را قبول کردیم، پس تقابل بین حق و تکلیف است نه حق و حکم.
اما در تقابل بین حق و تکلیف؛ از نوع تضاد نیست، بلکه اضافی و نسبی است. در بحث طلاق؛ در جایی می‌تواند حق باشد و در جایی حکم باشد. لذا در مقام سنجش ماهیت، نیازی نیست به ماهیات مرکبه اشاره شود، زیرا جهات و حیثیات بحث در آن متفاوت است.
لسان ادله و ظواهر حاکی از حق بودن طلاق است. مخاطب طلاق در تمامی‌آیات زوج است. اگر در روایات باب جواز طلاق آمده است؛ وقتی حق می‌خواهد اعمال شود آیا نمی‌توان تعبیر جواز را استفاده کرد؟! ادله جواز طلاق، مطلق نیست. در مقام اعمال حق، احکام تعابیر و اصطلاحات مختلفی استفاده می‌شود که انطباق با حق دارد.
بنابراین برای تشخیص ماهیت، باید به جهت و حیثیت بحث توجه شود. از چه جهتی می‌توان آنرا مورد توجه قرار داد. تمام اقسام طلاق که اباحی نیستند که برای تشخیص ماهیت متمرکز شویم روی حکم اباحی طلاق و بعد مقایسه شود با حق. نمی‌توان ضابطه‌ی تشخیص حق از حکم را دائر مدار مصلحت بودن بدانیم. هم حق و هم حکم از مجعولات شارع است و هر دو از مصلحت‌های شارع است.
خلاصه اینکه: در تعیین موضوع و محدوده آن دقت کنیم. همچنین تقابل را بین حق و تکلیف برقرار کنیم نه حق و حکم. رابطه بین حق و حکم را از مقولات ذات الاضافه در نظر بگیریم؛ و در تعیین این رابطه و نسبتی که بین حق و حکم در خصوص طلاق دارد متمرکز شویم. چرا که این ماهیت مرکبه از یک حیث می‌تواند حق تلقی شود و از یک حیث، حکم تلقی شود.
خانم مهدوی کنی، ناقد: اشکال اصلی به عنوان تحقیق است. انتخاب الفاظی مثل حکم و حق که میزانی برای تشخیص و تعریف آن وجود ندارد، خیلی کار را سخت می‌کند. تفاوت اصلی بین حق و حکم: ۱. حق اسقاط پذیر و حکم اسقاط ناپذیر. ۲. حق دو طرف دارد و یک مفهوم اضافی است ولی حکم یک وظیفه را برای شخص تعیین می‌کند. زاویه نگاه به موضوع؛ ممکن است از یک جهت حق باشد و از یک جهت تکلیف باشد.
اشاره به ثمره بحث نشد. اینگونه نیست که طلاق حق است و هر جوری مرد بخواهد طلاق دهد؛ زیرا با ادله دیگر نمی‌خواند. باید ادله را دید که نمی‌شود حق را در هر شرایطی إعمال کرد. پس شوهر در هر شرایطی و بدون دلیل نمی‌تواند همسر خود را طلاق دهد. اگر دلیلی بود استفاده از این حق را دارد. ادله روی این برده شود که آیا در هر شرایطی مرد می‌تواند همسر خود را طلاق دهد.
پورعبدالله، ارائه دهنده؛ از جهت نگاه به آراء فقها: دست مرد را باز نگذاشته اند. از جهت ادله: دلالت التزامی‌دارد آیات مورد بحث. با وجود تنوع معنایی برای حق، آیا می‌توان گفت هیچ گونه تقابلی با هم ندارند. بین حق و حکم، تقابلی است. یک حق ثابتی برای طلاق وجود دارد که اجرای آن بر عهده زوج قرار گرفته است.
منبع: مفتاح
