شبکه اجتهاد اجتهاد و اصول فقه, حکومت و قانون, اقتصاد و بازار, عبادات و مناسک, فرهنگ و ارتباطات, خانواده و سلامت
اختصاصی شبکه اجتهاد: حجت‌الاسلام والمسلمین دکتر محمدجواد ارسطا، دانشیار و عضو هیئت علمی و مدیر پیشین گروه حقوق عمومی پردیس فارابی دانشگاه تهران، از اساتید حوزه و دانشگاه و دارای مدرک دکتری حقوق خصوصی و با سابقه ۲۷ سال تدریس در رشته حقوق است. او در سوابق خود ریاست دانشگاه باقرالعلوم(ع)، مدیریت گروه حقوق خصوصی مرکز تحقیقات قوه قضائیه و مدیریت گروه حقوق پژوهشگاه حوزه و دانشگاه را دارا است. از تالیفات وی می‌توان به «مبانی تحلیلی نظام جمهوری اسلامی ایران» و «مجمع تشخیص مصلحت نظام از دیدگاه فقه و حقوق» اشاره کرد. دکتر ارسطا در سال ۱۳۹۲ موفق به دریافت جایزه پژوهشی حقوق بشر از کمیسیون حقوق بشر اسلامی بابت تدریس درس خارج فقه «حقوق و آزادی‌های عمومی» گردید. «شبکه اجتهاد» در خصوص موضوع «فتوای معیار در تدوین قانون» با وی گفتگو کرده است.
اجتهاد: در حکومت اسلامی، امور فردی و اجتماعی مردم باید از طریق وضع قانون سامان یابد، لذا این سوال مطرح می‌شود که در تدوین قانون، فتوای کدام یک از فقها باید معیار قرار گیرد؟ یا به‌عبارت دیگر بر اساس فتوای کدام یک از مراجع تقلید باید قانونگذاری کرد؟
ارسطا: در خصوص موضوع مورد بحث که فتوای معیار در تدوین قانون است، می‌خواهم ابتدا مقدمه‌ای را عرض کنم و در آن مقدمه صرفا یک احتمال علمی را طرح نمایم و سپس وارد بحث اصلی شوم.
آن مقدمه این است که: اصولا وقتی یک جامعه سیاسی شکل می‌گیرد، یعنی همان چیزی که در اصطلاحات حقوقی امروز از آن به «دولت – کشور» تعبیر می‌شود، قوام دولت – کشور به وجود قانون و اجرای قانون است. به‌عبارت دیگر قانون یک محوریتی دارد که در هر دولت -کشوری تمام امور، پیرامون این محور می‌گردد.
توضیح اینکه قوای سه‌گانه بر محور قانون شکل می‌گیرند. زیرا یک قوه قانون را وضع می‌کند (قوه مقننه)، قوه دیگر قانون را به اجرا می‌گذارد (قوه مجریه) و قوه سوم بر اساس قانون، دعاوی و اختلافات را حل و فصل می‌کند (قوه قضائیه)؛ بنابراین محور در هر جامعه سیاسی، قانون است.
این جامعه سیاسی، چه جامعه بسیط و ابتدایی باشد و چه جامعه پیشرفته‌ای باشد و در هر کدام از مراحل پیشرفتگی که قرار داشته باشد، ناگزیر است از داشتن یک قانون.
این قانون، در صدر اسلام هم وجود داشته است. مبین این قانون، پیامبر اکرم‌صلی‌الله علیه و آله بوده‌اند و البته می‌دانیم که در پاره‌ای از موارد هم، خود آن حضرت اجازه وضع قانون را از ناحیه خدای متعال داشتند. بعد از آن حضرت این قانون توسط ائمهعلیهم‌السلام تبیین می‌شد. حتی در آن زمانی که جامعه شیعی به‌عنوان یک جامعه متمایزی در دل جامعه اهل تسنن آن عصر (پس از انحراف خلافت از مسیر اصلی خودش) شکل گرفت، آنچه که این جامعه شیعی را جدا می‌کرد، همان قانونی بود که در این جامعه، محور فعالیت‌های تمام مردم شیعه قرار گرفته بود و در مواردی با قانون حاکم بر جامعه اهل سنت تفاوت آشکاری داشت؛ پس بر این اساس، قانون واحد، محور شکل‌گیری هر جامعه سیاسی است.
آن نکته‌ای که می خواهم به‌عنوان احتمال مطرح کنم، اینجاست: ما پس از آن که وارد زمان غیبت شدیم، چون دسترسی به امام معصومعلیه‌السلام نداشتیم، گفتیم که برای به‌دست‌آوردن حکم شرعی، باید به فقهای جامع‌الشرایط مراجعه کرد. این فقهای جامع‌الشرایط، بر اساس قول به تخطئه (که دیدگاه مورد قبول فقهای امامیه است) در عین حال که به‌دنبال به‌دست‌آوردن حکم شرعی هستند، می‌گویند ما مخطئه هستیم، یعنی ممکن است در این تلاشی که برای به‌دست‌آوردن حکم شرعی انجام می‌دهیم، دچار خطا بشویم؛ اما همان حکمی که از کتاب و سنت و عقل و اجماع به‌دست می‌آوریم، در حق ما و مقلدین ما مجزی است. کار دیگری که ما در زمان غیبت انجام دادیم، این بود که گفتیم باید افرادی که دارای قدرت استنباط حکم شرعی از منابعش نیستند، مراجعه کنند به فقهای جامع‌الشرایط و از آنها تقلید کنند. پس ما دو کار را در زمان غیبت انجام دادیم:
اول: آنکه برای به‌دست‌آوردن حکم شرعی، از آنجا که دستمان از دامان امام معصومعلیه‌السلام برای تشرف به محضر آن بزرگوار و دریافت حکم صحیح کوتاه شده بود، مراجعه کردیم به فقهای جامع‌الشرایط و آنان را در جایگاه امام معصومعلیه‌السلام دانستیم با این تفاوت که در مورد معصومعلیه‌السلام احتمال گناه و خطا منتفی است؛ لکن در مورد غیرمعصوم، چنین نیست.
دوم: این که گفتیم همه افراد دارای قدرت فقاهت و استنباط نیستند. پس آن گروهی از مردم که اکثریت غالب مردم را تشکیل می‌دهند، برای به‌دست آوردن حکم شرعی باید از یکی از فقهای جامع‌الشرایط بر اساس ضوابط تقلید، تبعیت نمایند.
اگر دقت کنیم، می‌بینیم که در زمان غیبت، یک لازمه‌ای بر این دو کار ما مترتب شده است که این لازمه، وضعیت زمان غیبت را با زمان حضور، از حیث ارتباطی که با قانون دارد، خیلی متفاوت کرده است و آن لازمه متعدد بودن فقهایی است که می‌توانند از حیث استخراج و تبیین حکم شرعی، جانشین معصومعلیه‌السلام شوند، زیرا مردم هنگامی که در عصر حضور معصومعلیه‌السلام بودند، در تحصیل حکم شرعی، غالبا مشکلی نداشتند. اگر هم مشکلی در برخی از بلاد دور از معصوم ظهور پیدا می‌کرد، با مراجعه به معصومعلیه‌السلام و یا نمایندگان خاص آن حضرت، مشکل حل می‌شد؛ اما در زمان غیبت، لازمه پذیرش اینکه فقیه جامع‌الشرایط در تبیین حکم شرعی، جایگزین معصوم بشود با توجه به متعدد بودن فقهای مزبور و تفاوتی که بین آنان در استنباط احکام شرعی وجود دارد این است که به‌نوعی با قوانین متفاوت اسلامی روبه‌رو می‌شویم در حالی که در عصر حاکمیت معصومعلیه‌السلام اصلا با چنین چیزی مواجه نبودیم.
بدین‌ترتیب با این شیوه‌ای که ما اتخاذ کرده‌ایم که البته شیوه درستی هم هست، ناگزیر به‌سوی تعدد فتاوی رفتیم. فتاوایی که هر کدام از آنها ممکن است موافق با حکم‌الله واقعی باشد، همانطور که ممکن است چنین نباشد. در حالی که در زمان حضور معصوم، ما با تعدد فتاوی غالبا مواجه نبودیم و اگر هم در موارد اندکی مواجه بودیم، برای همان مکان‌هایی بود که دور از معصوم بودند و می‌توانستند با مراجعه به معصوم یا نماینده مستقیم حضرتش، این مشکل را حل نمایند.
نتیجه آنکه به‌این‌صورت، ناگهان عامل دیگری در ساختار دینی جامعه شیعی وارد شد که همان فتاوی متعدد یا به تعبیر دیگر قوانین متعدد و متفاوت شرعی در خصوص موضوعات یکسان بود. در این هنگام یک اتفاق بزرگ افتاد و آن اتفاق بزرگ همین بود که با تعدد فتاوی می‌توان زندگی فردی را سامان داد؛ ولی نمی‌توان زندگی اجتماعی را به‌نحو مطلوب ساماندهی کرد.
هر گاه جامعه شیعیان را در نظر بگیریم که گروهی از آنان، مثلا مقلد فقیه الف هستند و گروهی مقلد فقیه ب و همینطور دیگر افراد از مراجع مختلف، تقلید می‌کنند؛ در چنین حالتی که هنوز یک دولت واحد شیعی تشکیل نشده و جامعه شیعیان در دل جامعه دیگری با دین یا مذهب متفاوت زندگی می‌کند و یا دولت حاکم اگرچه در دست شیعیان است؛ ولی یک دولت سکولار محسوب می‌شود نه یک دولت دینی، برای تنظیم روابط مردمی که پای‌بند مذهب هستند و به اصطلاح، متشرّع تلقی می‌شوند مشکل جدّی وجود ندارد. زیرا در تعاملاتی که با یکدیگر دارند مانند عقود و ایقاعات و ازدواج و طلاق، هر گاه فتاوی مراجع تقلیدشان متفاوت باشد، در بسیاری موارد می‌توانند به‌گونه‌ای عمل کنند که بر طبق فتاوی مختلف، صحیح دانسته شود یعنی به عبارت دیگر بر طبق احتیاط عمل نمایند مثلا در ازدواج دختر باکره، اذن پدر دختر را نیز به‌دست آورند (تا بدین‌ترتیب نظر فقهایی که اذن پدر را در صحت ازدواج باکره شرط می‌دانند رعایت گردد) و یا در معاملات مهم، صیغه عقد را با لفظ انشاء کنند و به معاطات اکتفاء ننمایند. (تا نظر کسانی که در چنین موردی، صیغه لفظی را معتبر می‌دانند مراعات شود)
حتی در صورت بروز اختلافات حقوقی بین مردم در چنین جامعه‌ای، باز مشکل قابل‌حلّ خواهد بود، زیرا طرفین اختلاف می‌توانند با مراجعه به یک قاضی مجتهد، دعوی خود را بر طبق نظر اجتهادی او حلّ و فصل کنند هرچند که مخالف فتوای مرجع تقلیدشان باشد چرا که در صورت تعارض بین حکم قاضی و فتوای مرجع تقلید، حکم بر فتوی مقدّم است.
نتیجه آنکه زندگی فردی مردم و حتی قسمتی از زندگی اجتماعی آنان تا زمانی که یک دولت مستقل دینی تشکیل نشده است با وجود تعدد فتوی قابل ساماندهی است؛ بله درست است که در برخی موارد با مشکلاتی مواجه می‌گردد؛ ولی این مشکلات، غالبا به حدّ عسر و حرج یا اختلال نظام نمی‌رسد؛
اما با تشکیل یک دولت دینی که خواهان استقرار وسیع احکام شرع در جامعه می‌باشد، اختلاف فتاوی به‌شدّت مشکل‌ساز خواهد شد. به‌عنوان مثال ما در حال حاضر نهادی به‌نام بانک داریم. بانک‌ها به‌حدّی در نظام اقتصادی دنیای امروز نفوذ کرده‌اند که به‌نظر می‌رسد هیچ کشوری از وجود آنها بی‌نیاز نیست چه در تعاملات داخلی و چه در تعاملات اقتصادی خارجی. اکنون سؤال می‌کنیم که قانون حاکم بر بانک‌های یک کشور اسلامی را آیا می‌توان بر طبق فتاوی مراجع متعدد تقلید تدوین کرد بدین‌صورت که مثلا یک بانک تابع مرجع الف باشد و بانک دیگر تابع مرجع ب؟!
همچنین کارکنان بانک اعم از رئیس و کارمندان در رابطه حقوقی خود با بانک، می‌توانند از فتاوی مراجع تقلید خود در حالی که متفاوت بوده و با یکدیگر اختلاف دارد پیروی کنند؟!
واضح است که پاسخ هر دو سؤال، منفی است چرا که مطابق صریح فتوای بعضی از مراجع معظّم تقلید «اموال موجود در بانک‌های دولتی و یا مشترک (یعنی بانک‌های نیمه‌دولتی–نیمه‌خصوصی) در کشورهای اسلامی، از اموال مجهول‌المالک است که تصرف در آنها، بدون‌رجوع به حاکم شرع جایز نیست، بنابراین اشتغال در این‌گونه بانک‌ها و گرفتن و پرداختن اموال به مشتریانی که بدون‌رجوع به حاکم شرع برای اصلاح اموال، در آنها تصرف می‌کنند بدون اذن حاکم شرع (مرجع) جایز نیست.»
این فتوی در واقع مبتنی بر نظریه‌ای است که معتقد است دولت و حکومت مالک نمى‌شود و آنچه در دست دولت است، مال مردم است و چون هر مقدارى که از بانک دولتى و یا صندوق‌هاى دولتى گرفته مى‌شود، صاحب واقعى آن معلوم نیست و مجهول‌المالک است. لذا بدون اجازه حاکم شرع یا وکیل او نمى‌شود در آن مال تصرف کرد.
در نقطه مقابل، برخی دیگر از مراجع عظام تصریح کرده‌اند که اموال دولت، حکم مجهول‌المالک را ندارد؛ بلکه مال عنوان دولت است نه ملک اشخاص.
اکنون تصور کنید که دو بانک دولتی هر کدام بر طبق یکی از این فتاوی بخواهد تصرفات خود را در اموالی که در اختیار می‌گیرد و همچنین در تعاملاتی که با کارمندان خود و با مردم و با دیگر بانک‌ها دارد ساماندهی کند، در آن صورت، چه اتفاقی خواهد افتاد و چقدر زندگی اقتصادی مردم، دچار نابسامانی و عسر و حرج و اختلال خواهد شد؟!!
بلکه علاوه بر این، فشار زیادی از حیث روانی بر مردم وارد خواهد شد. زیرا بسیاری از مردم که به‌نحوی با بانک‌های دولتی ارتباط دارند. مانند اینکه حقوق یا دستمزد خود را به‌واسطه بانک دریافت می‌کنند مقلد مراجعی هستند که تعامل با بانک‌ها را از نظر شرعی، دارای اشکال می‌دانند. چنین افرادی از یک‌سو نمی‌توانند ارتباط خود را با بانک قطع کنند و از سوی دیگر در صحت شرعی چنین ارتباطی، حداقل تردید دارند. لذا همواره دغدغه خاطرِ نامشروع‌بودن اعمال یا اموالشان، آنها را آزار می‌دهد. واضح است که ادامه‌یافتن چنین حالتی می‌تواند آثار بسیار زیانباری از حیث فردی و اجتماعی داشته باشد.
با تأمّل در این مثال، به‌وضوح ملاحظه می‌شود که راه‌حل این مشکل، پرهیز از اختلاف فتاوی و حاکم‌شدن قانون واحد بر فعالیت‌های بانکی است.
باید توجه داشت که نهادهای اجتماعی متعددی در یک کشور فعال هستند که همچون بانک‌ها، اداره مطلوب آنها فقط با حاکمیت قانون واحد و پرهیز از فتاوی مختلف، امکان‌پذیر است مانند دستگاه قانونگذاری یا قوه مقننه که بی‌تردید در وضع قوانین باید فتوای واحدی را معیار قرار دهد، زیرا در غیراین‌صورت، قانون‌هایی که وضع می‌کند با یکدیگر تعارض پیدا خواهند کرد.
قوه قضائیه نیز همینطور است. یعنی در تمام تشکیلات این قوه باید قانون واحدی حاکم باشد و الّا با حاکم‌شدن فتاوی متفاوت، عدالت قضائی، قویاً محل تردید قرار گرفته و دستگاه قضائی با اختلال مواجه می‌شود.
به‌عنوان مثال، حتی اگر بر اساس یک فرض بعیدالوقوع بتوانیم تمام قضات را از میان مجتهدین گزینش کنیم، باز هم نیازمند قانون واحدی خواهیم بود که بر دستگاه قضائی حاکم باشد و نمی‌توانیم بگوییم هر یک از قضات مجتهد بر طبق فتوای خود، به حلّ‌وفصل دعاوی بپردازند. زیرا مثلا این قاضی مجتهد می‌گوید من در خصوص این موضوع، فتوایم این است. در نتیجه مثلا من مالکیت معنوی را معتبر نمی‌دانم، لذا هر دعوایی که در خصوص مالیکت معنوی باشد، می‌گویم شما که ادعای مالکیت معنوی دارید، ادعای خلاف شرعی دارید. پس اگر شخصی از کتابی که شما تألیف کرده‌اید یک نسخه خریداری کرده و سپس از روی آن نسخه، بدون اجازه مؤلف و ناشر چند هزار جلد چاپ کرده و فروخته باشد و از این راه سود فراوانی به‌دست آورده باشد، به‌نظر این قاضی مجتهد که مالکیت معنوی را مشروع نمی‌داند، کار شخص مزبور کاملا مجاز بوده و مالک سودهای حاصله خواهد بود در حالی که همین‌کار از نظر قاضی مجتهد دیگری که مالکیت معنوی یا فکری را مشروع می‌داند، حرام و ممنوع است.
اکنون تصور کنید که مردم از اختلاف فتوای این دو قاضی در باب مالکیت‌های فکری و معنوی، مطلع شوند، واضح است که در این‌صورت، باندهای فسادی شکل می‌گیرد برای آنکه بتوانند در هر موردی مطابق هدفی که دارند پرونده دعوی را به یکی از این دو قاضی ارجاع دهند و به نتیجه دلخواه خود برسند.
مثال دیگر، تعزیر است. اگر یک قاضی مجتهد بگوید من حداکثر تعزیر را ۴۰ ضربه تازیانه می‌دانم و معتقدم تعزیر را غیر از تازیانه، از طرق دیگری نیز (مانند جریمه مالی و زندان) می‌توان اجرا کرد در حالی که قاضی مجتهد دیگری می‌گوید من حداکثر تعزیر را ۷۰ ضربه می‌دانم و معتقدم تنها راه اجرای آن، تازیانه است، آنگاه چه اختلال عجیبی در دستگاه و نظم قضائی کشور به‌وجود خواهد آمد و چه باندهای فساد و قدرتی برای ارجاع پرونده‌های دعاوی به قضات موردنظر تشکیل خواهد شد و در نتیجه مردم چقدر نسبت به اجرای عدالت قضائی در کشور بدبین و نااُمید خواهند گشت.
در دستگاه اجرایی نیز مسأله از همین قرار است. به‌عنوان مثال وزارت نفت در قراردادهایی که منعقد می‌کند یا وزارت صنعت و معدن و تجارت در تعاملات اقتصادی که با داخل و خارج از کشور دارد ناگزیر هستند که از قانون واحدی تبعیت کنند.
علاوه بر این، اصولاً در صورت حاکم‌شدن فتاوی مختلف، نمی‌توان نظارت دقیق و مؤثری بر عملکرد دستگاه‌های حکومتی داشت؛ پس در یک کلام، ضرورت حاکمیت قانون واحد و پرهیز از اختلاف فتاوی، از لوازم انفکاک‌ناپذیر تشکیل دولت واحد در یک جامعه است.
اجتهاد: با این توصیفاتی که فرمودید، با اختلافی که در فتاوی فقهی هست، شما احتمالا باید معتقد باشید که ما در زمینه تدوین قانون در جمهوری اسلامی یک دوگانگی یا چندگانگی در مبنا داریم. ظاهرا شما به این قائل هستید که بسیاری از بخش‌های قوانین مختلف موجود، دچار این دوگانگی مبنا هستند، آیا صاحب‌نظران دیگری هم در این مبنایی که شما ارائه کرده‌اید، متفق هستند یا خیر؟
ارسطا: مطلبی که بنده عرض کردم مربوط بود به رابطه فتوا و قانون و اینکه اصولاً پس از تشکیل یک حکومت اسلامی، فتوا نمی‌تواند جای قانون را بگیرد؛ بلکه حداکثر این است که دامنه اعتبار فتوا در محدوده امور شخصی باشد و شامل امور اجتماعی که نیازمند ساماندهی واحدی می‌باشند نگردد. به‌عبارت دیگر به‌عنوان یک احتمال، می‌خواهم عرض کنم که اصولا دایره حجیت فتوی در زمان تشکیل حکومت اسلامی شامل امور اجتماعی نمی‌شود. منظور من از امور اجتماعی، اموری است که به ساماندهی و مدیریت واحدی نیاز دارند.
تأکید می‌کنم آنچه عرض کردم در حدّ یک احتمال است و مخصوصاً واژه «احتمال» را به‌کار می‌برم تا مورد بررسی بیشتر و دقیق‌تری قرار گیرد و صاحب‌نظران مختلف آن را مورد نقد قرار دهند و نقاط قوت و ضعفش مشخص شود، تا نهایتا ببینیم به چه نتیجه‌ای می‌توان رسید.
بنابراین، احتمال علمی مورد نظر این است که اصولا فتوا، مساوی با قانون نیست و نمی‌تواند جای قانون را در یک کشور اسلامی بگیرد. چرا؟
زیرا قانون باید برخوردار از وحدت باشد تا بتواند امور را ساماندهی کند در حالی که تعدد فتاوی برای اداره امور فردی انسان‌ها و همچنین اداره بسیاری از تعاملات اجتماعی که (قبل از تشکیل جامعه سیاسی واحد با یک حاکمیت دینی) در میان مردم وجود دارد، مشکلی ایجاد نمی‌کند.
پس فتاوی، می‌تواند متعدد باشد و این فتاوای متعدد می‌تواند امور مردم را ساماندهی کند، مادامی که جامعه سیاسی واحدی شکل نگرفته باشد؛ اما هنگامی که جامعه سیاسی واحد با یک حاکمیت دینی شکل بگیرد، دیگر فتاوای متعدد نمی‌تواند امور مردم را ساماندهی کند. پس نمی‌توانیم فتوا را الزاماً و در هر حال، جایگزین قانون بدانیم. در قانون، وحدت لازم است؛ اما در فتاوی با این توضیحاتی که عرض کردم، تعدد اشکالی ایجاد نمی‌کند.
بدین‌ترتیب بنده می‌خواهم از این زاویه، یک التفاتی را ایجاد بکنم و آن التفات این است که وقتی جامعه سیاسی با یک حاکمیت دینی شکل می‌گیرد، به ناگزیر باید برای تدوین قانون واحد در آن جامعه راهکاری بیاندیشیم و بدانیم که وجود فتاوی، ما را بی‌نیاز از وجود قانون نمی‌کند.
این نکته قابل‌توجهی است و تا آنجا که در مباحث مربوط به این موضوع دیده‌ام، کسی را نیافته‌ام که به‌صورت تفصیلی متعرض این نکته شده باشد. البته احتمال دارد که به شکل ارتکازی مورد توجه برخی از صاحب‌نظران قرار گرفته باشد.
نکته دومی را هم اضافه بکنم به‌عنوان مقدمه بحث، بعد وارد فتوای معیار می‌شوم. نکته دوم این است که: ماهیت قانون در جامعه سیاسی واحد بر اساس فقه شیعه چیست؟
به‌نظر می‌رسد که چند حالت یا قِسم را در بیان ماهیت قانون در جامعه سیاسی بر اساس فقه شیعه می‌شود در نظر گرفت:
قسم اول: پاره‌ای از قوانین، در واقع ریختن همان احکام شرعی در قالب مواد قانونی واضح و متناسب با نیازهای روز هستند. مثلا اکثریت مواد قانون مدنی و قانون مجازات اسلامی ما از همین جنس است. پس یک‌دسته از قوانین در واقع چیزی نیستند جز ریختن همان احکام شرعی در قالب موادی واضح و روشن تا هم توسط قضات و هم توسط دستگاه‌های مختلف اجرایی، به راحتی فهمیده و به اجرا گذاشته شوند.
قسم دوم: قسم دیگری از قوانین از سنخ تفریع فروع هستند. یعنی مثلا در فقه قاعده‌ای داریم به‌نام قاعده نفی حرج. قانونگذار آمده است این نفی حرج را در مسئله رابطه زوجین تطبیق کرده و گفته است که اگر زوجه از سوء رفتار شوهرش در عسر و حرج بود، می‌تواند تقاضای طلاق بکند و بعد آن موارد سوء رفتاری را که می‌تواند منجر به عسر و حرج شود، در ۵ بند در تبصره ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی ذکر کرده است مانند ترک زندگی خانوادگی توسط زوج و یا اعتیاد زوج به یکی از انواع مواد مخدر و سپس در پایان گفته است که این ۵ بند انحصاری نیست؛ بلکه دادگاه می‌تواند در سایر مواردی که عسر و حرج زن را احراز نماید حکم طلاق را صادر کند؛ پس این سنخ از مواد قانونی در واقع از جنس تفریع فروع هستند.
قسم سوم: این قسم از حیث ماهیت، قوانینی هستند که مقدمات لازم برای حسن اجرای احکام الهی را فراهم می‌کنند و یا چگونگی (= شیوه) اجرای احکام الهی را مشخص می‌کنند. به‌عنوان مثال ما می‌دانیم که وجود جرم در جامعه از نظر شارع مطلوب نیست. برای اینکه جرمی در جامعه اتفاق نیفتد و یا جرایم کمتر اتفاق بیفتد، نیاز داریم به یک سلسله قوانین و مقررات مثل مقررات تأمینی و تربیتی و یا سیاستگذاری‌هایی برای آنکه مردم به‌سمت جرم سوق داده نشوند؛ بلکه به کارهای مثبت مشغول باشند.
مثلا برای جوانان ورزشگاه می‌سازیم، یا مردم را به‌طرق مختلف از طریق صدا و سیما یا فضای مجازی یا آموزش و پرورش و نظایر آنها تشویق می‌کنیم که اشتغال به امور فرهنگی پیدا کنند و به‌سمت جرم کشیده نشوند. اینها در واقع فراهم‌کردن مقدمات لازم برای حسن اجرای احکام الهی است.
در بعضی دیگر از موارد، قوانین و مقررات ما شیوه مطلوب اجرای احکام الهی را مشخص می‌کنند. مثلا ما در قانون ایران پذیرفته‌ایم که تعزیرات به اشکال مختلفی اعم از شلاق و جریمه مالی و زندان و امثال اینها قابل اجراست. اکنون اگر تمامی مجازات‌های کمتر از حدّ را تعزیر بدانیم، آنگاه باید برای اعمال این نوع از مجازات در موارد مختلف، بهترین شیوه را مشخص کنیم. مثلاً در مجازات مرتکبین تخلفات رانندگی مانند عبور از چراغ قرمز و امثال آن یا تخلف از مقررات مربوط به ساختمان سازی، نمی‌توانیم تعزیر را از طریق ضربات تازیانه اجرا کنیم زیرا در جامعه امروز، آثار سوء زیادی را به‌دنبال خواهد آورد؛ بلکه در این موارد باید از شیوه جریمه مالی یا نظایر آن استفاده کنیم.
این در واقع شیوه اجرای حکم شرعی است بنابراین پاره‌ای از قوانین ما ناظر هستند به مقدمات لازم برای حسن اجرای احکام شرعی و یا تبیین شیوه مناسب برای اجرای احکام شرعی.
پس ما در هر حال در یک جامعه سیاسی اسلامی (جامعه سیاسی که می‌گویم، یعنی جامعه‌ای مستقل که تحت حاکمیت یک دولت اسلامی قرار دارد) نیاز به قانون واحدی داریم و این قانون واحد از حیث ماهیت، در یکی از این قالب‌های چندگانه‌ای که عرض کردم قرار می گیرد.
این دو مقدمه‌ای که در ابتدای سخن می‌خواستم تقدیم کنم. بعد از این وارد بحث اصلی می‌شویم.
بحث اصلی این است: اکنون که می‌خواهیم قانون واحدی را برای این جامعه سیاسی تدوین کنیم و ضرورت وجود این قانون واحد را پذیرفته‌ایم، این قانون واحد را بر اساس فتوای کدام یک از فقها باید تدوین کرد؟
در عرض قبلی اشاره کردم که لزوم وجود قانون واحد و اینکه فتوی نمی‌تواند مساوی با قانون تلقی شود، چه‌بسا در ارتکاز صاحب‌نظران و فقهای ما بوده است. یکی از شواهدی که این مطلب در ارتکازشان بوده است، این است که: وقتی اعضای مجلس خبرگان تدوین نهایی قانون اساسی در سال ۵۸ قانون اساسی را تدوین کردند، وجود قانون واحد در اصول قانون اساسی پذیرفته شد و اینکه این قانون باید توسط مجلس شورای اسلامی تدوین شود و بعد برای شورای نگهبان ارسال گردد تا مشروعیتش احراز شود؛ اما به صراحت گفته نشد که وقتی مجلس می‌خواهد یک قانونی را تدوین کند، در تدوین قانون به سراغ فتوای کدام یک از فقها برود؟ همانطور که به صراحت هم گفته نشد که فقهای شورای نگهبان وقتی می‌خواهند قانون مصوب مجلس را بررسی کنند، بر اساس فتاوی کدام فقیه و مرجع تقلید باید این قانون را مورد بررسی قرار دهند و اظهارنظر کنند؟
هیچ‌کدام از این دو مطلب به طور صریح مطرح نشد. در سال ۱۳۶۳یکی از نمایندگان مجلس شورای اسلامی به‌نام آقای مرتضی رضوی که نماینده وقت مردم تبریز بود، از فقهای شورای نگهبان این سوال را پرسید که مصوبات مجلس وقتی به شورای نگهبان ارسال می‌شود، این شورا بر اساس کدام فتوی، مصوبات مزبور را مورد بررسی قرار می‌دهد؟
چنانکه می دانید مطابق اصل ۴ قانون اساسی، کلیه قوانین و مقررات در زمینه‌های متخلف اعم از مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، سیاسی، فرهنگی و … باید بر اساس موازین اسلامی باشد و تشخیص این امر بر عهده فقهای شورای نگهبان است. خب موازین اسلامی در قسمت احکام فرعیه شرعیه را چه کسی تعیین می‌کند و فتوای کدام فقیه ملاک است؟
آقای رضوی در سؤال خود، چند احتمال را در خصوص معنای مغایرت با احکام شرع، مطرح کرده بود مانند مغایرت با اجماع فقهای مسلمین، مغایرت با فتوای مشهور و مغایرت با نظر اجتهادی فقهای شورای نگهبان.
شورای نگهبان در پاسخ آقای رضوی جوابی داد که این جواب بعدها در عمل، مورد مخالفت قرار گرفت و در آن مناقشه شد.
جواب این بود: اگرچه پاسخ سؤال با دقت در اصل ۴، ۹۴ و ۹۶ قانون اساسی به‌وضوح معلوم می‌شود، مع‌ذلک پرسش ارسالی در جلسه شورای نگهبان مطرح و نظر اعضاء شورا بر این است که: «تشخیص مغایرت یا انطباق قوانین با موازین اسلامی، به‌طور نظر فتوایی با فقهاء شورای نگهبان است.»
ادامه دارد …
