شبکه اجتهاد اجتهاد و اصول فقه, حکومت و قانون, اقتصاد و بازار, عبادات و مناسک, فرهنگ و ارتباطات, خانواده و سلامت
استاد احمد احمدی‌تبار، با بیان اینکه بیشتر فقها نکاح معاطاتی را قبول ندارند و قائل به توقیفی بودن لفظ نکاح هستند، گفت: می‌توانیم نکاح معاطاتی را با تحقق همه شرایط نکاح رایج بپذیریم ولو اینکه لفظ رد و بدل نشود و مشکلی در این نکاح و زوجیت نیست البته در ازدواج سفید و همباشی و … هیچکدام از این شرایط نکاح معاطاتی محقق نمی‌شود. از سوی دیگر دکتر محمدحسین وکیلی مقدم، استاد دانشگاه حضرت معصومه(س)،با بیان اینکه بهترین معیار برای شرعی بودن و حقوقی بودن ازدواج، جاری شدن لفظ نکاح است، گفت: اگر نکاح معاطاتی را بپذیریم و عمل خاصی معیار نکاح باشد و صیغه ضروری نباشد، رویه قضایی کشور با چالش‌های غیرقابل حل و افزایش اختلافات و دعاوی قانونی روبرو خواهد شد.
به گزارش شبکه اجتهاد، استاد احمد احمدی‌تبار، رئیس گروه فقه خانواده جامعه المصطفی (ص) در نشست علمی «نقش روابط بین افراد در شکل‌گیری نکاح معاطاتی»، گفت: در بحث معاطات تعریف معینی از سوی فقها ارائه نشده است، مشهور فقها در مورد حقیقت معاطات، بحث و گفت‌وگوی فراوانی دارند و حداقل ده تعریف قابل احصاء است.
وی افزود: هیچکدام از فقهای قدما قائل به نکاح معاطاتی نیستند. برخی به جمله‌ای از صاحب جواهر مراجعه کرده‌اند تا مجوزی برای آن بگیرند، صاحب جواهر هم به فیض کاشانی استناد کرده است ولی از عبارت ایشان هم حکم جواز معاطات بیرون نمی‌آید. صاحب جواهر گفته است در عقد ازدواج باید دوطرف راضی باشند و لفظی باید بین آنها به کار برود که دال بر ازدواج باشد.
احمدی‌تبار بیان کرد: برخی فقها گفته‌اند الفاظ نکاح، توقیفی هستند و باید از ماده ازدواج و نکاح باشند ولی برخی فقهای دیگر آن را توقیفی به این دو واژه نمی‌دانند بلکه هر واژه‌ای که این معنا را برساند می‌تواند منجر به نکاح شود بنابراین کلامی که صاحب جواهر از فیض کاشانی نقل کرده است، مؤید بر نظر دوم است یعنی نه اینکه نکاح لفظ لازم ندارد بلکه توقیفی نیست.
استاد جامعه المصطفی (ص) تصریح کرد: برخی فقهای معاصر گفته‌اند نکاح معاطاتی امکان‌پذیر است و دلایل ایشان تمسک به آیه قرآن است؛ اینها معتقدند که آیه فرموده است: یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ؛ می‌گویند خداوند بر لزوم پایبندی به عقد و عهد فرمان داده است، بنابراین هر توافقی که عقد بر آن صادق باشد اعم از عقد بیع و نکاح و … باید مورد پایبندی طرفین باشد، از منظر این افراد، نکاح معاطاتی هم نوعی پیمان است.
احمدی‌تبار اظهار کرد: آیه دیگری که مورد استناد این دسته از فقها است آیه ۳۴ سوره اسراء است که فرموده است: وَأَوْفُوا بِالْعَهْدِ إِنَّ الْعَهْدَ کَانَ مَسْئُولًا؛ برخی می‌گویند امام خمینی نکاح معاطاتی را قبول دارد؛ امام فرموده است که مقتضای قاعده این است که معاطات در هر عقدی که انسان بتواند با فعل آن را محقق کند جریان می‌یابد؛ ایشان ادامه داده است انجام دادن در عقد، مانند گفتن است؛ یعنی برخی اعمال، ابزاری است که می‌تواند عقد گفتاری را تحقق ببخشد.
وی اضافه کرد: جوهره حرف امام این است که ما باید در هر عقدی، قصد انشاء داشته باشیم، انشاء هم دو چیز لازم را دارد؛ اول قصد و انگیزه و دوم اینکه با چیزی قصد خود را ابراز کند که این شامل قول و عمل می‌شود. امام تلاش کرده مقداری نکاح معاطاتی را بپذیرد ولی فتوای صریح و روشن بر جواز آن نداده است.
نظر آیت‌الله حکیم درباره نکاح معاطاتی
استاد جامعه المصطفی تصریح کرد: مرحوم آقای حکیم گفته است نکاح معاطاتی جایز نیست چون ازدواج با آمیزش، محقق می‌شود و آمیزش بدون عقد، حرام است و زنای حرام نمی‌تواند مُشِرع (شرعیت‌بخش) باشد و نکاح ایجاد کند، امام در پاسخ به آقای حکیم گفته است که نکاح معاطاتی با آمیزش تحقق نمی‌یابد و اینکه برخی از سخن امام (ره)، جواز نکاح معاطاتی را اخذ کرده‌اند ناظر به این بحث است گرچه از نظر بنده ایشان صراحت در این موضوع ندارند.
احمدی‌تبار با بیان اینکه امام خمینی (ره) در این زمینه مثالی زده، اضافه کرد: امام فرموده است که پسری به خواستگاری دختری می‌رود و آن دو همه حرف‌های بین خود مانند مهریه و مدت نامزدی و … را تعیین می‌کنند. چون این دو قصد ازدواج دارند، دختر جهیزیه را به منزل پسر می‌برد و پسر هم می‌پذیرد و با کمک او اثاثیه را داخل منزل می‌برد، در اینجا نکاح معاطاتی محقق شده است ولو اینکه لفظ ازدواج و نکاح بین این دو رد و بدل نشده است.
استاد سطح خارج حوزه علمیه گفت: وقتی دختر و پسری قصد ازدواج دارند در تمامی ادیان و فرهنگ‌ها این کار با آداب خاصی انجام و اعلان می‌شود، مثلا ایرانی‌ها مجلس عقد می‌گیرند و جشن دومی برای بردن دختر به منزل برگزار می‌کنند؛ بنابراین ازدواج شانی دارد و اگر این شان رعایت نشود در برابر آن زنا و سفاح رخ می‌دهد. مرز بین نکاح و زنا کاملا مشخص است. زنا و سفاح دزدکی و مخفی است ولی ازدواج با اعلان و برقراری جشن همراه است.
استناد به برخی روایات ضعیف
احمدی‌تبار با اشاره مجدد به استناد افرادی که نکاح را مانند عقود دیگر می‌دانند، اظهار کرد: کل بحث ما این است که نکاح معاطاتی، عقد نیست که شامل حال آیه اوفوا بالعقود، شود؛ البته برخی هم به یک روایت استناد کرده‌اند؛ کلینی از نوح بن شعیب داستانی را نقل کرده است که در زمان خلیفه دوم، زنی نزد او آمد و ابراز کرد که زنا کردم و از او خواست حد الهی را در حد من جاری و مرا پاک کن؛ خلیفه دوم دستور سنگسار داد؛ خبر به امام علی (ع) رسید و امام از ایشان پرسید چطور زنا دادی، آن زن گفت در مسیر بیابان بودم و به شدت تشنه شدم و یک اعرابی هم در آنجا بود و از او درخواست آب کردم و آن اعرابی هم درخواست زنا از من در برابر آب کرد. من نپذیرفتم ولی وقتی تشنگی بر من خیلی فشار آورد و بر جان خودم ترسیدم، تمکین کردم. امام علی (ع) فرمودند این ازدواج است نه زنا.
وی تاکید کرد: اولا این روایت ضعیف است زیرا در سند او افراد ضعیفی وجود دارند که متهم به وضع و جعل حدیث هستند لذا قابل اعتماد نیست ثانیا صدر و ذیل این روایت با یکدیگر سازگاری ندارد؛ در صدر روایت، زن خودش را زناکار می‌داند که مرتکب فحشاء شده ولی در ذیل طور دیگری است همچنین این روایت در تعارض با روایت دیگری است.
استاد جامعه المصطفی (ص) بیان کرد: روایت دیگری که مورد استناد قرار گرفته است روایت بزی است؛ راوی گفته از امام رضا (ع) پرسیدم زنی در حال مستی خود را به عقد مردی درآورد آیا بعد از مستی، این عقد الزام‌آور است یا خیر؟ امام فرمودند اگر زن بعد از هوشیاری پیش این مرد بماند معلوم است راضی است و اشکالی ندارد؛ این روایت از جهت سند ایراد ندارد ولی در مورد دلالت، مورد بحث فقهاست زیرا کسی که عقدی را منعقد می‌کند باید عاقل باشد لذا عقد در هنگام مستی، باطل است.
وی تاکید کرد: مشهور فقها از این روایت، اعراض کرده‌اند البته خیلی از آنها، روایت را صحیح ولی محتوای آن را خلاف قاعده می‌دانند؛ گروهی گفته‌اند، مستی دو نوع کامل و نیمه کامل است، وقتی نیمه کامل است فرد هوشیار است؛ امام خمینی فتوای قابل توجهی در اینجا دارند و فرموده‌اند اگر فرد نیمه مست بود، احتیاطا اگر خواست با آن مرد بماند عقد را ادامه دهد.
وی با تاکید بر اینکه مشهور فقها قائل به بطلان نکاح معاطاتی هستند، تصریح کرد: در کلمات فقها، گفته شده درست است که نکاح، عقد و جزء معاملات و قراردادها است ولی ملحق به عبادات است یعنی همه ضوابط و شرایط آن را شرع تعیین کرده است نه اینکه انسان‌ها براساس قرارداد خود، آن را تعیین کنند. شرع می‌گوید در هر ازدواجی باید مهریه به زن داده شود، البته مقدار آن در دست خود طرفین است. شرع جزئیات و ریز به ریز عقد ازدواج را بیان کرده و همین مسئله وجه متمایز عقد ازدواج از دیگر عقود است.
معنای نکاح
احمدی‌تبار اظهار کرد: برخی نکاح را آمیزش می‌دانند ولی معنای لغوی آن از سوی لغویون، عقد و میثاق برای زوجیت بیان شده است و طرفین یکسری تعهدات را در این چارچوب می‌پذیرند. در نکاح معاطاتی، ما باید قصد انشاء داشته باشیم همچنین این قصد را ابراز کنیم. کسی که می‌خواهد این نکاح را انجام دهد باید همه این موارد را قصد کند تا زنا و سفاح رخ ندهد.
وی افزود: فقها می‌گویند لفظ خاص باید وجود داشته باشد و باید این لفظ خاص، باید گفته شود؛ البته می‌تواند نوشتن هم باشد و حتی اشاره؛ یعنی عقد با نوشتن ابراز شود؛ مثلا دختر و پسری قصد عقد دارند و به دفتر ازدواج می‌روند و دفترنامه ازدواج را امضاء می‌کنند. در برخی مناطق دنیا، باید دفتر شهرداری را برای تحقق زوجیت، امضاء کنند. در قرآن کریم هیچ کجا واژه نکاح به معنای آمیزش نیست و به معنای همین میثاق و عقد بین زوجین است.
احمدی‌تبار گفت: بنابراین نکاح معاطاتی می‌تواند شکل بگیرد، ولی برای ابراز آن باید عقد هم بخوانند؛ در این مورد، همه کارهای بین دختر و پسر انجام شده و حتی آمیزش هم صورت گرفته ولی عقد با لفظ خاص صورت نگرفته است. بنده معتقدم با لحاظ شرایط گفته شده تولد این فرزند، مشروع و ازدواج هم مشروع است. کسانی مانند فیض کاشانی هم لفظ خاص را ملاک ندانستند و برخی کتابت و حتی اشاره را هم جایز می‌دانند کما اینکه زن و مرد لال باید با اشاره رضات بدهند.
ازدواج سفید، نکاح معاطاتی نیست
وی تاکید کرد: در نتیجه می‌توانیم نکاح معاطاتی را با تحقق همه شرایط نکاح رایج بپذیریم ولو اینکه لفظ رد و بدل نشود و مشکلی در این نکاح و زوجیت نیست البته در ازدواج سفید و همباشی و … هیچکدام از این شرایط نکاح معاطاتی محقق نمی‌شود چون قصد ازدواج بین آنها نیست و ممکن است مرد و زن از دیگری خوششان بیاید و با هم بودن را رها کنند.
همچنین، دکتر محمدحسین وکیلی مقدم، استاد دانشگاه حضرت معصومه (س)، در نشست علمی «نقش روابط بین افراد در شکل‌گیری نکاح معاطاتی»، طی سخنانی گفت: در ماده ۱۹۱ قانون مدنی تصریح شده است که هر عقدی، نیازمند قصد انشاء است ولی در مقام ابراز می‌توان از افعال استفاده کرد؛ حال اختلاف در این است که آیا می‌توان آن را به صورت معاطاتی یعنی بدون لفظ، ابراز کنیم یا خیر؟ با توجه به همین ماده، آنچه در ازدواج سفید (که تعاریف مختلفی دارد) مطرح است این است که چون زن و مرد قصد ازدواج ندارند ما نمی‌توانیم به لحاظ قانونی آنها را زن و شوهر شرعی بدانیم. پس تکلیف ازدواج سفید و هر عنوانی به این معنا مشخص است.
چرا قانونگذار در عقد ازدواج دخالت کرده است؟
وی افزود: البته در مورد هم‌خانگی می‌توانیم شرایطی را که بین افراد شکل گرفته به عنوان اماره قضایی قلمداد کنیم و فرض را بر این بگذاریم که طرفین قصد نکاح داشته‌اند. پس آنچه در عقد لازم است تراضی بین افراد است و مبرز می‌تواند فعل یا لفظ باشد قاعده اولیه است ولی در برخی موارد، قانونگذار از این قاعده عدول کرده است؛ یعنی نوع ابراز باید در قالب خاصی باشد. سؤال این است که چرا قانونگذار در عقد ازدواج دخالت کرده و عقدی را صحیح می‌داند که با شیوه و لفظ خاصی ادا شود؟ پاسخ اجمالی این است که این رویکرد قانونگذاری، علل توجیهی و مبانی خاصی دارد.
وکیلی مقدم بیان کرد: به نظر می‌رسد برخی از این مبانی، فراحقوقی است همانطور که امام خمینی فرمودند نکاح، شانی دارد زیرا اثر مستقیم حقوقی ندارد. نکاح عقدی مبتنی بر ایجاد هویت جمعی و فرهنگی است؛ نکاح ریشه در باورها دارد و آداب و رسوم دارد و نوع نکاح نشان‌دهنده میراث فرهنگی و فکری طرفین است. آیا نمی‌توان این فرض را منطقی دانست که شارع در مورد نکاح (که حتی در نظام‌های سکولار به بازتاب فرهنگی آن توجه شده است) قصد ایجاد هویت فرهنگی جمعی داشته است؟
عضو هیئت علمی دانشگاه حضرت معصومه (س) بیان کرد: قواعد بیع و خرید و فروش در دنیا تقریبا یکسان است و کسی که می‌خواهد تمایز فرهنگی بین اقوام و ملل و ادیان را بررسی کند به بررسی تفاوت در ازدواج آنها می‌پردازد؛ آنچه بازتاب فرهنگی دارد و هویت جمعی افراد را نشان می‌دهد، من چند مؤید برای این مسئله دارم که نکاح در کنار عباداتی مانند؛ حج و نماز و روزه جزء شعائر و عبادات است.
نکاح وجه ممیزه فرهنگی بین ملتها‌ست
وی افزود: در تمامی نظامات حقوقی، نکاح جزء احوال شخصیه است و پذیرفته شده که افراد با تابعیت‌های مختلف، تابع قانون کشور متبوع هستند، یعنی احوال شخصی یک ایرانی در هر کجای دنیا، تابع قانون ایران است؛ پس احوال شخصی بودن نکاح، نشان‌دهنده این موضوع است؛ در سطح بین‌المللی تلاش‌هایی صورت می‌گیرد تا یکسان‌سازی‌هایی در قوانین جهانی صورت بگیرد ولی نمونه موفقی وجود ندارد که ضوابط نکاح را در سطح جهانی، یکسان‌سازی کند و همه پذیرفته‌اند که دلیلی نیست و نمی‌توان قوانین نکاح را یکسان کرد.
وکیلی مقدم با اشاره به دلیل دیگر در این خصوص با بیان اینکه نکاح هم مانند هر قرارداد دیگری ممکن است دچار کج‌کارکردی شود، اظهار کرد: نمونه آن درباره مهریه و سختگیری در آداب و رسوم ازدواج‌هاست؛ ولی چقدر از این مسائل انحرافی در ازدواج را توانستیم با قانون حل کنیم زیرا از اساس، ریشه فرهنگی دارد و نه حقوقی که بتوان با قانون حل کرد. وقتی قوانین در مواجهه با چنین موضوعی قدرت محدودی دارند نشان می‌دهد ماهیت آن موضوع، فرهنگی است و نه حقوقی. پس هویت جمعی در نکاح مورد توجه شارع بوده و مشهور فقها هم با توجه به این مسئله، صیغه را برای نکاح لازم می‌دانند.
استاد دانشگاه حضرت معصومه (س) گفت: ما درباره نکاح آموزه‌ها و روایاتی داریم که آن را متفاوت کرده است؛ پیامبر (ص) فرمودند که نکاح، سنت من است. تحقیقاتی در ایران درباره شرکت افراد در جلسه نکاح انجام شده و اینکه افراد هنگام قرائت صیغه و آداب و تشریفات نکاح چه حس و حالی دارند؛ حس و حال معنوی و تقرب به خدا موضوعیت دارد و ما با منطق صرفا قراردادی نمی‌توانیم بگوییم فقط تراضی بین دو فرد است. قرآن کریم فرموده است که وقتی صیغه خوانده شود موجب انس و الفت بین طرفین هم هست.
نکاح عبادت و مایه تقرب است
وی افزود: حال که اثر شرعی برای این موضوع بار شده چگونه می‌توان نکاح معاطاتی را پذیرفت؟ اثر شرعی بر نکاح بار شده است در حالی که ما در عقود دیگر این نگاه را نداریم و ارتکازا در می‌یابیم که ازدواج، نوعی عبادت و پاسداشت یک دستور دینی است و شان و حالت خاصی دارد که به آن مبانی فراحقوقی گفته می‌شود و در خرید و فروش و اجاره جاری نیست.
وکیلی مقدم اضافه کرد: در عین حال لزوم استفاده از لفظ، دارای مبانی حقوقی هم هست؛ اینکه گفته شود عقد با ایجاب و قبول شکل می‌گیرد، باید دقت کنیم در نکاح، به کارگیری عمل به عنوان مبرز می‌تواند منجر به دور شود، یعنی نکاح شکل نمی‌گیرد مگر آن که این عمل شکل بگیرد و عمل شکل نمی‌گیرد مگر اینکه نکاحی باشد در صورتی که در صیغه وقتی لفظ استفاده شد از پایان صیغه، نکاح، قانونی و شرعی است. همچنین اگر ما عمل خاصی را مبنای شکل‌گیری نکاح بدانیم، حکم می‌دهیم که آن عمل جزء ماهیت نکاح است؛ مثلا نوعا عمل نزدیکی به عنوان معاطات مطرح است در صورتی که این عمل شرط صحت نکاح نیست. پرونده‌هایی داریم که زن و مرد ازدواج کرده و بعد از تالار عروسی، تصادف کرده و مرد می‌میرد ولی ارث به زن داده می‌شود و آنچه باعث محرمیت بوده لفظ است، بنابراین هیچ عملی جزء ذات نکاح نیست.
چالش رویه قضایی در حذف لفظ در نکاح
وکیلی مقدم بیان کرد: نمونه پرونده‌هایی داریم که زن به علت درمان نمی‌تواند نزدیکی کند و همین مسئله را به عنوان پیش شرط، قید می‌کنند یعنی نزدیکی در ذات نکاح نیست، پس عمل، نمی‌تواند مبرز در صحت نکاح باشد. نکته دیگر اینکه ازدواج مهمترین عقدی است که در زندگی یک فرد بسته می‌شود، آنچه بنده دیده‌ام ۹۹ درصد پرونده‌های اعلام وقوع نکاح مربوط به بانوان است و برعکس آن خیلی کم است؛ در تمامی این موارد زن بر وقوع نکاح تاکید دارد ولی مرد منکر است، تازه این در شرایطی است که این همه ضمانت اجرایی برای عقد داریم.
وی تاکید کرد: موارد زیادی هست که زوجه نمی‌تواند نکاح را ثابت کند، حال اگر در این شرایط، ما نکاح را با هر لفظ و عملی بپذیریم نتیجه آن افزایش میزان اختلافات دامنه‌دار فقهی و حقوقی است و مردان زیادی منکر وقوع ازدواج خواهند شد و رویه قضایی با چالش بسایر شدید و زیادی روبرو خواهد شد. سند نکاح، سند قطعی لازم‌الاجراست ولی اگر نکاح معاطاتی شکل بگیرد ابزار مهمی از دست زن گرفته خواهد شد و تبدیل به عقدی می‌شود که اثبات آن بسیار دشوار است؛ باید در نکاح به سمت معیار دقیق برویم و به نظرم همین معیار لفظ بهترین روش است ولی به کارگیری فعل، مشکلات فراوانی ایجاد خواهد کرد.
