خسارت تأخیر تأدیه در قانون و فقه

از طرفی چون «خسارت تأخیر تأدیه» از موضوعات حقوقی است که در حقوق کشور از قدیم مطرح بوده؛ ولی درسالیان پس از انقلاب اسلامی، به لحاظ پیدایی تحوّلات فراوان، اهمیّتی دوچندان یافته وموضعگیری‌های گوناگونی از سوی مراجع قانونی درباره آن صورت گرفته است.
از یک طرف، تأمین نظم اقتصادی بدون در نظر گرفتن جریمه تأخیر، بسیار دشوار است و از طرف دیگر، شبهه خلاف شرع بودن نهاد حقوقی مزبور و لزوم تطابق مقرّرات قانونی با احکام شرع مقدّس بر اساس اصل چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی

ایران، کاوش هر چه بیش‌تر در اطراف موضوع یاد شده را می‌طلبد.بر همین اساس نخست به بررسی تحولات قانونی «خسارت تأخیر تأدیه» می‌پردازیم. برای این منظور قوانین قبل و بعد از انقلاب و آخرین مصوبات موجود در این باره توضیح داده می‌شود. سپس به بررسی مستند فقهی آخرین قوانین و مقررات مصوب می‌پردازیم.

در این فصل به مطالعه کلیات بحث ومفاهیم برخی واژه‌ها و عبارات پرداخته می‌شود و علاوه بر مفهوم لغوی، مفهوم فنی و اصطلاحی عبارات نیز، مد نظر قرار می‌گیرد.

خسارت
خسارت در لغت به معنی ضرر کردن، زیان بردن و هم چنین زیانکاری آمده است. این واژه هم معنای اسمی دارد و هم به جای مصدر بکار می‌رود.
در حقوق مدنی و فقه به معانی:
• الف- مالی که باید از طرف کسیکه باعث ایراد ضرر مالی به دیگری شده به متضرر داده شود.
• ب- زیان وارد شده را هم خسارت گویند. در عین حال باید دانست که در عبارت (خسارت تأخیر تأدیه)، واژه خسارت بیشتر به معنای زیان است تا غرامت؛ یعنی زیانی که دراثر تأخیر در تأدیه وارد می‌شود.

تأخیر
معنای لغوی تأخیر: به معنای دنبال افکندن، پس انداختن و دیرکردن، آمده است و جمع آن تأخیرات است. این کلمه در حقوق معنای اصطلاحی ندارد و به معنای لغوی آن استعمال می‌گردد.

تأدیه
تأدیه در لغت: به معنی گزاردن، پرداختن و پرداخت، مورداستعمال قرار می‌گیرد. در حقوق نیز به همین معنی به کار می‌رود. (پرداخت دین و ایفای تعهد)
تأدیه معمولاً در خصوص دیونی بکار می‌رود که موضوع آن پرداخت مبلغی وجه نقد باشد و در خصوص غیر آن معمولاً از وفای به عهد، انجام تعهد و عباراتی نظایر آن استفاده می‌شود.
واژه لاتین: payment اگر چه برای تعهدات نقدی نیز بکار می‌رود ولی ظاهراً اختصاص به آن نداشته و برای تعهدات غیر پولی نیز بکار می‌رود.

خسارت تأخیر تأدیه
از لحاظ حقوق مدنی، خسارتی است که از بابت دیر پرداخت وجه نقد از طرف مدیون باید به دائن داده شود. (ماده ۲۲۸ قانون مدنی و ماده ۳۰۴ قانون تجارت)

 ربا
«به سود یا ربحی گفته می‌شود که دائن از مدیون بستاند، فضل، منت» معنای حقوقی واژه نیز تا حدی با معنای لغوی آن منطبق است. در مبسوط در ترمینولوژی حقوق چنین آمده است: «ربا در لغت به معنی زیادتی است»
گفته شده است که برای تحقق ربا وجود قرارداد، ضروری است و در صورتی که قراردادی در بین نباشد، ربا محقق نخواهد شد. پس می‌توان گفت مبنای اصلی ربا قرارداد است، در صورتی که مبنای خسارت تاخیر تادیه قرارداد نیست بلکه تسبیب در ورود خسارت است. مثلاً اگر کسی مبلغی پول متعلق به دیگری را غصب کند، مسئول جبران خسارت ناشی از غصب و تأخیر تأدیه آن خواهد بود و هرگز نمی‌توان این جبران خسارت را ربا دانست.

سود
سود به معنی منفعت، نفع، ربح، حاصل و… آمده است.
معنی حقوقی این واژه نیز با معنای لغوی آن منطبق است. سود، مالی است که در فعالیت سرمایه به دست صاحب سرمایه می‌رسد و بیشتر در امور تجاری مورد استعمال قرار می‌گیرد و در امور غیر تجاری، غالباً از واژه (منفعت) استفاده می‌شود.
ماده ۹۰ لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت و ماده ۵۴۶ قانون مدنی و بند ۳ ماده ۵۵۱ قانون اخیر نیز ظاهراً واژه ربح را مرادف با سود دانسته است.
ربح
«آن چیزی است که در تجارت کسب می‌شود، بهره، سود، بهره ای که نرخ آن طبق قانون باشد…»
تعریف خسارت تأخیر تأدیه
اگر کسی تعهد خود را در موعد مقرر انجام ندهد و درنتیجه این تأخیر متعهدله متضرر شود، متعهد باید خسارات ناشی از تأخیر را جبران کند که اگر تعهد مذکور وجه رایج باشد، آن را در اصطلاح (خسارت تأخیر تأدیه) می‌گویند. در زبان حقوقدانان نیز واژه (خسارت تأخیر تأدیه) در مواردی به کار می‌رود که موضوع تعهد، پرداخت وجه نقد رایج کشور باشد و اگر موضوع، تحویل کالا و خدمات یا پرداخت وجه نقد غیر رایج در کشور، مثل ارزهای بیگانه باشد، عنوان (خسارت ناشی از عدم انجام تعهد یا تأخیر در انجام تعهد), را به کار می‌برند.

بنابراین مقصود از خسارت تأخیر تأدیه، موردی است که مربوط به پرداخت وجه نقد رایج باشد.

• الف. تاریخچه عملیات بانکی در زمینه پیدایش خسارت تأخیر تأدیه در بانک ازقدیم الایام و در زمان امپراتوری بابل معاملات بانکی به شیوه ابتدایی آن رواج داشت و حتی در کتیبه قوانین حمورابی مقرراتی برای دادن وام و میزان بهره آن آمده است… در قرون وسطی بانکداری حیات تازه‌ای یافت، ولی با مخالفت و تعصب شدید مقامات کلیسا علیه دریافت ربا و منع مشروط آن رو به رو شد لکن در مذهب یهود، این فعالیت تقریباً بلامانع و در بعضی مناطق به طور انحصاری در اختیار این قوم قرار گرفت.
• در ایران در سال ۱۳۰۴ ش. بانک سپه اولین بانک ایرانی بود که سرمایه آن از محل صندوق بازنشستگی درجه‌داران ارتش تشکیل شد و متعاقب آن در سال ۱۳۰۷ ش. بانک ملی ایران پا به عرصه وجود گذاشت و سپس بانک‌های دیگر در سال‌های بعد تشکیل گردیدند.
• نظر به اینکه اهم فعالیت بانک را جذب سپرده و اعطای وام به مشتریان تشکیل می‌داد، لاجرم برخی از وام‌های اعطایی به علت عدم بازپرداخت آن در سررسید، لاوصول باقی می‌ماند و ماده‌ای در قانون مدنی در مورد نحوه چگونگی وصول این مطالبات و جریمه تأخیر ناشی از تخلف مشتریان بدحساب وجود نداشت. سرانجام در سال ۱۳۱۸ ش. با تصویب قانون آیین دادرسی مدنی میزان خسارت تأخیر تأدیه و چگونگی مطالبه آن پیش‌بینی گردید و بر اساس این قانون بانک‌ها اقدام به وصول مطالبات و جریمه دیرکرد آن از مشتریان بدحساب می‌نمودند.
• ب. میزان و چگونگی مطالبه خسارت تأخیر تأدیه بانک‌ها قبل از انقلاب اسلامی.
• قبل از انقلاب شکوهمند اسلامی اکثر بانک‌های ایران خصوصی بودند، ولی همواره میزان بهره قابل پرداخت به سپرده مشتریان و بهره دریافتی بانک‌ها بابت وام‌های اعطایی، هر ساله از سوی شورای پول و اعتبار بر اساس سیستم‌های جاری، مشخص و به بانک‌ها اعلام می‌گردید. وام‌های اعطایی بانک‌ها اکثراً در قالب اعتبار در حساب جاری بدهکار و وام‌های صنعتی و متفرقه بود که بجز بخش مسکن، بهره سایر وام‌ها بین ۸ تا ۱۰ درصد بود و در صورتی که مشتریان در سررسید اقدام به بازپرداخت وام نمی‌نمودند، مشمول ۱۲ درصد خسارت تأخیر تأدیه به موجب مواد ۷۱۲ ـ ۷۲۳ آیین دادرسی مدنی می‌شدند که این خسارت به کل بدهی (اصل و بهره) تعلق می‌گرفت. ضمناً در صورتی‌که علیه شخص بدهکار، اقامه دعوی می‌شد متخلف در صورت محکومیت، می‌بایست کلیه هزینه‌های دادرسی و حق الوکاله را نیز به بانک پرداخت می‌کرد؛ از این رو مشتریان همواره سعی داشتند تا در سررسید اقدام به بازپرداخت وام خود نمایند، تا مشمول خسارت‌های فوق نگردند. در نتیجه با توجه به ضمانت اجرای قوی بانک‌ها مطالبات بلاوصول نداشته و یا میزان آن با توجه به درآمد بانک اندک بود.
• ج. وضعیت قراردادها و مطالبات بانک‌ها از بدو پیروزی انقلاب تا شروع بانکداری اسلامی.
در آستانه پیروزی انقلاب اسلامی، نظام بانکی ایران به کلی مضمحل و از هم پاشیده شده بود و عواملی نظیر انتقال سرمایه‌ها به خارج به وسیله سرمایه‌داران وابسته که خود مؤسس بانک‌های خصوصی یا سهامدار عمده آن‌ها بودند، موجب سلب اعتماد مردم نسبت به بانک‌ها، هجوم آنان برای باز پس گرفتن سپرده‌های خود، لاوصول ماندن مطالبات بانک‌ها و نامشخص بودن وضع بدهکاران عمده شد که همین امر باعث تعطیلی بسیاری از فعالیت‌های اقتصادی گردید، به طوری که اغلب بانک‌های خصوصی در وضعیتی قرار گرفتند که علی رغم کمک‌های بانک مرکزی قادر به پرداخت چک‌های خود با مبالغ جزئی نبوده و در آستانه ورشکستگی قرار گرفتند؛ سرانجام شورای انقلاب در هفدهم خرداد ماه ۱۳۵۸ برای حفظ حقوق و سرمایه‌های ملی، لایحه ملی شدن بانک‌ها را تصویب نمود.
• هدف دولت از ملی نمودن بانک‌ها، به عهده گرفتن اداره امور بانک‌ها، تحت ضرورت‌های اجتماعی و اقتصادی، تضمین سپرده‌های مردم و استقرار یک سیستم بانکداری در کشور بود. در همین راستا و جهت ترغیب مشتریان به بازپرداخت بدهی آن‌ها شورای عالی بانک‌ها (شورای عالی بانک‌ها بخشنامه ش. ۲۶۳) به هیأت مدیره هر بانک اختیار داد تا در مواردی که ضرورت ایجاب نماید و احتمال سوخت اصل طلب باشد، بانک از مطالبه تمام یا قسمتی از بهره‌های سابق و کارمزد مطالبات وعده گذشته، و مشکوک الوصول صرفنظر نماید و یا در موارد ضروری، بدهی گذشته مشتریان را با سودی کمتر از نرخ‌های معمولی و حداقل با کارمزد چهار درصد تقسیط کند.
متعاقب این امر، مجدداً جهت ترغیب بیشتر مشتریان به بازپرداخت وام‌ها، شورا اعلام نمود که بخشنامه مذکور خسارت تأخیر تأدیه را نیز شامل می‌گردد [شورای عالی بانک‌ها بخشنامه ش. ۲۱۶]. علی رغم فرصت بسیار خوب و تقلیل سود از ده درصد به چهار درصد و تقسیط آن و حذف خسارت تأخیر تأدیه، متأسفانه عده کثیری از افراد فرصت‌طلب از بازپرداخت بدهی خود امتناع ورزیدند و مطالبات بانک‌ها لاوصول باقی ماند.
قوانین مربوط به خسارت تأخیر تأدیه
خسارت تأخیر تأدیه از زمان ایجاد در ایران تحت شرایط خاصی قرار گرفته و در سه مرحله، دارای سیر تحول حقوقی بوده است.
• الف) خسارت تأخیر تأدیه در مقرّرات قبل از انقلاب.
• ب ) خسارت تأخیر تأدیه در سال‌های بعد از انقلاب.
• ج ) خسارت تأخیر تأدیه در قانون آیین دادرسی جدید.
• الف خسارت تأخیر تأدیه در مقررات قبل از انقلاب
مادّه ۲۲۸ ق.م, قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸, مواد ۷۱۹ ـ ۷۲۷ به خسارت تأخیر تأدیه یا خسارت دیرکرد اختصاص داشت و شرایط مطالبه و میزان خسارت تأخیر تأدیه را بیان می‌کرد.
ماده ۳۴ قانون ثبت، مواد ۳۶ و ۳۷ آیین نامه اجرایی ثبت.
ماده ۱۱ قانون صدور چک مصوب ۱۳۵۵٫
ماده ۳۰۴ قانون تجارت.
برخی مواد دیگر، خسارت تأخیر تأدیه را بیان نموده‌اند.
۱/الف ) مادّه ۲۲۸ قانون مدنی
مادّه ۲۲۸ ق.م. می‌گوید:
در صورتی که موضوع تعهّد، تأدیه وجه نقدی باشد، حاکم می‌تواند با رعایت مادّه ۲۲۱، مدیون را به جبران خسارت حاصله از تأخیر در تأدیه دین محکوم نماید.
در این مادّه قانونی، خسارت تأخیر تأدیه پذیرفته شده؛ ولی صدور حکم بر اساس آن را به رعایت مادّه ۲۲۱ قانون مدنی منوط ساخته است. مادّه اخیر می‌گوید:
«اگر کسی تعهّد اقدام به امری را بکند یا تعهّد نماید که از انجام امری خودداری کند، در صورت تخلّف، مسؤول خسارت طرف مقابل است مشروط بر این‌که جبران خسارت تصریح شده و یا تعهّد، عرفا به منزله تصریح باشد و یا برحسب قانون موجب ضمان باشد».
به نظر می‌رسد علّت این‌که مادّه ۲۲۸ پیشگفته، امکان مطالبه خسارت تأخیر تأدیه وجه نقد را به رعایت مادّه ۲۲۱ منوط ساخته، این است که خسارت مزبور نوعی خسارت قراردادی است و از نظر قانون مدنی، خسارت قراردادی به خودی خود قابل مطالبه نیست، مگر آن‌که ضمن عقد، شرط صریح یا ضمنی مبنی بر ضمان برای خسارت ناشی از تخلّف یا حکم قانونگذار به طور جداگانه در ارتباط با اصل خسارت و میزان آن وجود داشته باشد.
۲/الف) مقررات آیین دادرسی مصوب ۱۳۱۸
مقررات آیین دادرسی مصوب ۱۳۱۸ ویژگی‌هایی به شرح ذیل برای خسارت تأخیر تأدیه مقرر ساخته بود که آن را از دیگر خسارات‌های قراردادی متمایز می‌ساخت:
۱٫ تقاضای خسارت تأخیر تأدیه از زمانی ممکن است که پرداخت به طور رسمی و از طریق ارسال اظهارنامه یا اقامه دعوا مطالبه شود؛ هر چند پرداخت عندالمطالبه نباشد.
البته قانون گذار در جاهای دیگر، امور دیگر نظیر ارائه چک به بانک را مطالبه رسمی تلقی کرده بود.
۲٫ ورود ضرر ناشی از تأخیر تأدیه مفروض است و لازم نیست طلبکار ورود آن را به خویش ثابت کند.
۳٫ مقدار خسارت قابل مطالبه ۱۲ درصد مبلغ پرداخت نشده برای یک سال است؛ هر چند مقدار خسارتی که در واقع به طلبکار وارد شده، بیشتر یا کمتر از این مقدار باشد.
۴٫ تقاضای مطالبه خسارت تأخیر تأدیه، علاوه بر خسارت ناشی از عدم پرداخت اصل بدهی، امکان پذیر نیست.
قانون آیین دادرسی مدنی مصوّب ۱۳۱۸، باب دهم را به «خسارت و اجبار به انجام تعهّد» اختصاص داده، در مادّه ۷۱۲ چنین مقرّر می‌دارد:
مدّعی حق دارد در ضمن دادخواست یا در اثناء دادرسی، جبران خسارتی که به سبب دادرسی یا به جهت تأخیر ادای دین یا انجام تعهّد و یا تسلیم خواسته به او وارد شده و یا خواهد شد، از طرف دعوا بخواهد… .

در این مادّه، خسارت تأخیر تأدیه پذیرفته شده بود؛ ولی در مادّه ۷۱۳ خسارت از خسارت را غیرقابل مطالبه اعلام می‌کرد.

مادّه ۷۱۲ پیش‌گفته، اعمّ از خسارت تأخیر تأدیه وجه نقد بود و تأخیر در ادای دیون دیگر را نیز شامل می‌شد ضمن آن‌که میزان دقیق خسارت قبال مطالبه را تعیین نمی‌کرد؛ بدین‌سبب، قانونگذار مزبور، مادّه ۷۱۹ آن قانون را به خسارت تأخیر تأدیه وجه نقد اختصاص داده، رقم مشخّصی را برای آن در نظر گرفت. این مادّه نیز چنین مقرّر می‌داشت:

«در دعاوی که موضوع آن وجه نقد است، اعمّ از این‌که راجع به معاملات یا حقّ استرداد یا سایر معاملات استقراضی یا غیر معاملات استقراضی باشد، خسارت تأخیر تأدیه معادل صدی دوازده (۱۲ درصد) محکوم به درسال است و اگر علاوه بر این مبلغ، قراردادی به عنوان وجه التزام یا مال‌الصلح یا مال‌الاجاره و هر عنوان دیگری شده باشد، در هیچ مورد بیش از صدی دوازده در سال نسبت به‌مدّت تأخیر، حکم داده نخواهد شد؛ لکن اگر مقدار خسارت، کم‌تر از صدی دوازده معیّن شده باشد، به همان مبلغ که قرارداد شده است، حکم داده می‌شود.»
ملاحظه می‌شود که این مادّه، به عقد قرض اختصاصی ندارد و هر گونه دینی را که موضوع آن وجه نقد است، شامل می‌شود. در این مادّه دو نکته جلب توجّه می‌کند:
نخست: آن‌که هر گونه شرط افزایش دهنده مسؤولیت را تحت هر عنوانی، ملغا اعلام می‌کند؛ ولی شرط کاهش‌دهنده مسؤولیت را می‌پذیرد؛ بنابراین در زمان اجرای این مادّه قانونی، شرط صریح از سوی طرفین مبنی بر امکان مطالبه خسارت تأخیر بیش از ۱۲ درصد در قالب وجه التزام و غیر آن، بدون اثر بوده و بدان حکم داده نمی‌شده است؛ بلکه اگر طلبکار ثابت می‌کرد که خسارت وارده بیش از این مقدار بوده، باز قابل مطالبه نبود.
دوم: آن‌که تعیین مبلغ ۱۲ درصد از سوی قانونگذار یک اماره قانونی مبنی بر ورود خسارت بر اثر تأخیر در تأدیه وجه نقد از ناحیه متعهّد است؛ بدین‌جهت، مطابق مادّه ۷۲۵ این قانون: «خسارت تأخیر تأدیه، محتاج به اثبات نیست و صرفاً تأخیر در پرداخت برای مطالبه و حکم کافی است.»
۳/الف)- ماده ۳۴ ق. ثبت و مواد ۳۶ و ۳۷ آیین نامه اجرایی ثبت.
در مادّه ۳۴ قانون ثبت مصوّب ۲۶/۱۲/۱۳۱۰ سخن از «خسارت دیرکرد» به میان آمده و قسمتی از مادّه یاد شده چنین مقرّر می‌دارد:
دفترخانه بنا به تقاضای بستانکار، اجرائیه برای وصول طلب و اجور و خسارت دیرکرد صادر خواهد کرد.
در مادّه ۳۶ آیین نامه اجرایی آن قانون هم خسارت تأخیر تأدیه از قرار صدی دوازده قابل مطالبه اعلام شده که به وسیله اداره ثبت مأخوذ و تماماً به طلبکار داده می‌شد.
۴/الف) ماده ۱۱ قانون صدور چک مصوب ۱۳۵۵
مادّه ۱۱ قانون صدور چک مصوّب ۱۳۵۵ خسارت تأخیر تأدیه را درباره اسناد تجاری مقرّر می‌داشت.
هرگاه قبل از صدورحکم قطعی شاکی گذشت نماید ویا این‌که مهتم وجه چک و خسارات تأخیر تأدیه را نقداً به دارنده آن پرداخت کند، یا موجبات پرداخت وجه چک و خسارات مذکور (از قراری صدی دوازده درسال از تاریخ ارائه چک به بانک) را فراهم کند یا در صندوق دادگستری یا اجراء ثبت تودیع نماید مرجع رسیدگی قرار موقوفی تعقیب صادر خواهد کرد. صدور قرار موقوفی تعقیب دردادگاه کیفری مانع از آن نیست که آن دادگاه نسبت به سایر خسارات موردمطالبه رسیدگی وحکم صادر کند. هرگاه پس از صدور حکم قطعی، شاکی گذشت کند ویا این که محکوم‌علیه به ترتیب فوق موجبات پرداخت وجه چک و خسارت تأخیر تأدیه وسایر خسارات مندرج درحکم را فراهم نماید اجرای حکم موقوف می‌شود ومحکوم‌علیه فقط ملزم به پرداخت مبلغی معادل یک‌سوم جزای‌نقدی مقرردرحکم خواهد بود که به دستور دادستان به نفع دولت وصول خواهد شد.
۵/الف) ماده ۳۰۴ قانون تجارت.
مادّه ۳۰۴ قانون تجارت، خسارت تأخیر تأدیه را درباره اسناد تجاری مقرّر می‌داشت.
مطابق این ماده «خسارت تأخیر تأدیه مبلغ اصلی برات که بواسطه عدم تأدیه اعتراض شده است از روز اعتراض و خسارت تأخیر تأدیه مخارج اعتراض و مخارج برات رجوعی فقط از روز اقامه دعوی محسوب می‌شود.»
ب) خسارت تأخیر تأدیه در سال‌های پس از انقلاب
نظام حقوقی بعد از انقلاب اسلامی در خصوص خسارت تأخیر تأدیه به دو مرحله تقسیم می‌شود؛
۱/۲- مرحلهٔ اول تا سال ۱۳۷۶ است که فقهای شورای نگهبان تأخیر تأدیه را غیرشرعی و در نتیجه غیرقانونی می‌دانستند.
بعد از انقلاب اسلامی، راجع به این موضوع که خسارت تأخیر تأدیه قابل مطالبه است یا خیر، اختلاف‌نظر پیش آمد ودر نهایت شورای نگهبان طی نظریه‌ای در سال ۱۳۶۲ این امر را خلاف شرع اعلام کرد و به این ترتیب در عمل دادگاه‌ها از صدور حکم به تأخیر تأدیه ممنوع شدند.
فقهای شورای نگهبان در مورد خسارت تأخیر تأدیه، چند بار اظهارنظر کرده‌اند و حتی در یکی از این نظریات در سال ۱۳۶۴ اعلام کردند که مطالبهٔ مازاد بر بدهی بدهکار به عنوان خسارت تأخیر تأدیه چنان‌چه حضرت امام (ره) نیزبه صراحت به این عبارت (آن‌چه به حساب دیرکرد تأدیه بدهی گرفته می‌شود ربا و حرام است) اعلام کرده‌اند، جایز نیست و احکام صادره بر این مبنا شرعی نیست.
بنابراین مواد ۷۱۹ تا ۷۲۳ قانون آیین دادرسی حقوقی و سایر موادی که به‌طور متفرق احتمالاً در قوانین در این باره موجود باشد، خلاف شرع انور است و قابل اجرا نیست؛ بنابراین در یک مقطع زمانی بعد از انقلاب خسارت تأخیر تأدیه غیرشرعی اعلام شد.
با وجود این باز هم بعضی مراکز اداری و بانکی به دنبال یافتن راهی برای امکان دریافت وجوهی اضافه براصل دین از بدهکار متخلف بودند. اصرار ادارات ثبت بر اجرای این نظریه شورای نگهبان را به اظهارنظر دیگری در سال ۱۳۶۷ واداشت. شورا در این سال، چنین نظر داد که به لحاظ این که بعضی مقامات ثبتی هنوز هم در موضوع اخذ خسارت تأخیر تأدیه تردید دارند، لذا اعلام می‌شود «آن قسمت از ماده ۳۴ قانون ثبت و تبصره ۴ و ۵ آن و ماده ۳۶ و ۳۷ آیین‌نامه اجرایی ثبت که اخذ مازاد بر بدهی بدهکار را به عنوان خسارت
تأخیر تأدیه مجاز شمرده است، خلاف موازین شرع و باطل اعلام می‌شود.
» اما شورا در پایان این نظریه مطلبی بیان کرد که می‌توان آن را فتح بابی در این موضوع دانست، اعلام کرد: لازم به‌تذکر است که تأخیر ادای دین حال پس از مطالبه طلبکار برای شخص متمکن شرعاً جرم و قابل تعزیر است». (نظریه ۳۳۷۸ شماره مورخه ۱۴/۱۰/ ۱۳۶۷)
با وجود این، در محافل حقوقی و قضایی، همچنان راهی برای امکان قانونی مطالبه خسارت از بدهکاران جستجو می‌شد. مبنای این جستجو بر دو پایه استوار بود:
بخش پایانی نظریهٔ سال ۶۷ شورای نگهبان.
موادی از قانون مدنی که امکان اخذ خسارت از متعهد متخلف را پذیرفته بود.
بر این دو پایه، گروهی از حقوقدانان اعتقاد داشتند که اخذ خسارت تأخیر تأدیه در بعضی مصادیق امکان دارد و این موارد ربوی نیستند. یکی از این مواد قانونی ماده ۲۲۸ قانون مدنی است که طبق آن در صورتی که موضوع تعهد تأدیه وجه نقدی باشد، حاکم می‌تواند مدیون را به جبران خسارت حاصله از تأخیر در تأدیه دین محکوم کند.
مصوبات و نظرات شورای نگهبان در این دوره
بعد از انقلاب اسلامی، شورای نگهبان به استناد اصل چهارم قانون اساسی، مطالبه خسارت عدم تأدیه را غیر شرعی و مقرراتی را که مطالبه این خسارات را تجویز می‌کرد، به طور کلی باطل اعلام کرد. در ادامه، برخی از این نظریات ذکر می‌شود:
در جلسه مورخ ۱۳/ ۱۰/ ۱۳۶۰ مجلس شورای اسلامی، ماده واحده بخشودگی ۹ درصد دیرکرد عوارض نوسازی تصویب شد که درذیل لایحه مزبور آمده بود:
شهرداری‌ها مکلف‌اند پس از پایان مهلت مقررات ماده ۱۳ و ۱۴ قانون مذکور، نسبت به استیفای مطالبات خود اقدام نمایند.
شورای نگهبان در نظریه خود عنوان کرد که:
ذیل ماده واحده که شهرداری‌ها را مکلّف ساخته است پس از انقضای مهلت جریمه را دریافت نماید، از لحاظ شرعی به تأیید اکثریت فقهای شورای نگهبان نرسید.
در مورد اخذ بهره از غیر مسلمانان، شورای نگهبان به شرح زیر اظهار نظر کرد:
اکثریت سهامداران غیر مسلمان شرکت‌های خارجی مجوز دریافت بهره از سایرین نمی‌شود، چنان که دریافت جریمه نیز اگر به صورت التزام و شرط درضمن عقد نباشد، از مسلمان و غیر مسلمان از اقلیت‌های رسمی ساکن ایران جایز نمی‌باشد.
شورای نگهبان در نظریه شماره ۳۸۴۵ مورّخ ۱۲/۴/۱۳۶۴ در پاسخ به نامه شورای عالی قضایی بیان می‌دارد:

مطالبه مازاد بر بدهی بدهکار به عنوان خسارت تأخیر تأدیه چنانچه امام خمینی (ره) نیز صریحاً به این عبارت: (آنچه به حساب دیرکرد تأدیه بدهی گرفته می‌شود، ربا و حرام است), اعلام نمودند، جایز نیست و احکام صادره بر این مبنا شرعی نمی‌باشد؛ بنابراین مواد ۷۱۹ و ۷۲۳ قانون آیین دادرسی حقوقی و سایر موادی که به طور متفرق احتمالاً در قوانین در این رابطه موجود است، خلاف شرع انور است و قابل اجرا نیست.
شورای نگهبان در تأیید مطلب بند فوق مجدداً در نظریه شماره ۳۳۷۸ مورخ ۱۴/ ۱۰/ ۱۳۶۷ به شرح زیر اظهار نظر می‌دارد:
با این که نیازی به اظهار نظر مجدد نیست و تمام مواد و تبصره‌های موجود در قوانین و آیین نامه‌ها و مقرراتی که اجازه اخذ مبلغی را به عنوان خسارت و تأخیر تأدیه می‌دهد (که حقیقت آن اخذ مازاد بر بدهی بدهکار است), باطل است، مع ذلک به لحاظ این که بعض مقامات ثبتی هنوز هم تردید دارند.
فلذا نظر شورای نگهبان در نظریه شماره ۳۳۷۸ مورّخ ۱۴/۱۰/۱۳۶۷ به شرح زیر اعلام می‌شود:
آن قسمت از ماده ۳۴ قانون ثبت و تبصره ۴ و ۵ آن بدهکار را به عنوان خسارت تأخیر تأدیه شمرده است، خلاف موازین شرع و باطل اعلام می‌شود. لازم به تذکر است که تأخیر ادای دین حال پس از مطالبه طلبکار برای شخص متمکن شرعاً جرم و قابل تعزیر است.
در تمام این نظریات، خسارت تأخیر تأدیه ربا تلقی شده که در شرع اخذ و اعطای آن حرام است.
۲/۲- مرحله دوم بعد از مصوبهٔ مجمع تشخیص مصلحت نظام است که رویکرد حقوقی به سمت پذیرش خسارت تأخیر تأدیه و در نهایت با تصویب قانون آیین دادرسی مدنی به تثبیت این رویکرد با اندکی تغییر در مبنا و شرایط مطالبه، ختم شد.
مرحله دوم از سال ۱۳۷۵ آغاز می‌شود که موضوع اصلاحیه قانون صدور چک مطرح بود. این اصلاحیه، اجازه داده بود که خسارت را نیز بتوان از مسئول پرداخت چک مطالبه کرد. شورای نگهبان با این موضوع مخالفت کرد و مسئله به مجمع تشخیص مصلحت نظام فرستاده شد. در آن‌جا تبصره الحاقی به ماده ۲ قانون اصلاح موادی از قانون صدور چک در ۱۰/۰۳/۱۳۷۶ به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید.
در تاریخ ۳/۱۰/۷۶، مجمع تشخیص مصلحت نظام، با تصویب تبصره الحاقی به مادّه ۲ قانون اصلاح موادّی از قانون چک، به دارنده چک این امکان را می‌بخشید که بتواند محکومیت صادرکننده را درباره پرداخت کلّیه خسارات و هزینه‌های وارد شده که مستقیماً و به طور متعارف در جهت وصول طلب خود از ناحیه وی متحمّل شده است، از دادگاه تقاضا کند.
در یک نظریه تفسیری، مجمع یاد شده در تاریخ ۲۱/۹/۱۳۷۷ چنین مقرّر داشت:
منظور از عبارت «کلیه خسارات و هزینه‌های وارد شده…» مذکور در تبصره الحاقی به مادّه ۲ قانون اصلاح موادی از قانون صدور چک مصوّب ۱۰/۳/۷۶ مجمع تشخیص مصحلت نظام، خسارات تأخیر تأدیه بر مبنای نرخ تورّم از تاریخ چک تا زمان وصول آن که توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران اعلام شد، و هزینه دادرسی و حقّ‌الوکاله بر اساس تعرفه‌های قانونی است.
روشن است که در این مقرّره، سخنی از شرط ضمن عقد به میان نیامده و از طرف دیگر، تورّم و کاهش ارزش پول مفروض گرفته شده است؛ بنابراین، تسرّی حکم مذکور در مصوّبه مجمع به غیر از چک از اسناد تجاری و غیرتجاری، فاقد وجاهت قانونی است؛ چنان‌که اگر به فرض، نرخ تورّم، صفر باشد، مطالبه وجهی به صورت خسارت تأخیر تأدیه، امکان‌پذیر نخواهد بود؛ از این مقطع مرحلهٔ دوم آغاز شد. گر چه مبنای محاسبه خسارت نرخ تورمی بود که از جانب بانک مرکزی اعلام شد. به تعبیری نظام حقوقی ما بعد از انقلاب تکامل پیدا کرد که اولاً اگر خسارت تأخیر تأدیه مبتنی بر قرارداد باشد و ثانیاً به نوعی به معنای جبران کاهش ارزش پول باشد و این مطلب با نظام قبل از انقلاب که می‌گفت باید ۱۲ درصد خسارت تأخیر تأدیه منظور شود، تغییر ماهیتی داشت. درحقیقت آن خسارت بر مبنای نرخ تورم نبود بلکه یک مبلغ اسمی نسبت به اصل دین به عنوان خسارت دریافت می‌شد که این موضوع هم‌اینک ربا تلقی می‌شود.
به هر تقدیر، در سال ۱۳۷۸ اداره حقوقی قوه قضاییه طی نظریه‌ای اعلام کرد که مطالبهٔ خسارت تأخیر تأدیه مستند به قرارداد، قانونی و شرعی است.

نقد و بررسی
بررسی نظریات شورای نگهبان
ربا تلقی کردن خسارت تأخیر تأدیه، مشکلاتی را برای مردم، ادارات و سازمان‌های دولتی به وجود آورد. بانک‌ها از اولین دستگاه‌های دولتی بودند که در برابر این نظریه به سرعت عکس العمل نشان دادند. از آن جا که بسیاری از وام گیرندگان در پرداخت قسط‌های خود تأخیر می‌کنند، عدم اخذ خسارت تأخیر تأدیه در واقع محرومیت بانک‌ها از مبالغ هنگفتی بود که به عنوان خسارت دیرکرد از وام گیرندگان دریافت می‌کردند. بانک مرکزی برای پیدا کردن راه حل مقبول، مذاکراتی را با شورای نگهبان آغاز کرد. نتیجه این مذاکرات به این امر منتهی شد که بانک‌ها می‌توانند در قراردادهای خود شرط کنند که در صورت تأخیر در پرداخت، وجهی به ذمّه متعهد تعلق گیرد.
توافق بانک مرکزی و شورای نگهبان در خصوص ذکر این شرط در قراردادهای اعطای تسهیلات از این قرار بود:

در صورت عدم تسویه کامل اصل بدهی ناشی از قرارداد تا سررسید مقرر به علت تأخیر در تأدیه بدهی ناشی از این قرارداد از تاریخ سررسید تا تاریخ تسویه کامل، اصل بدهی مبلغی به ذمه امضا کننده این قرارداد تعلق خواهد گرفت. از این رو، وام یا اعتبارگیرنده با امضای این قرارداد ملزم و متعهد می‌شود تا زمان تسویه کامل اصل بدهی ناشی از این قرارداد، علاوه بر بدهی تأدیه نشده، مبلغی معادل ۱۲ درصد مانده بدهی برای هر سال نسبت به بدهی مذکور بر حسب قرارداد، به بانک پرداخت نماید.
این راه حلی که شورای نگهبان و بانک مرکزی برای مقابله با این مشکل ابداع کردند، از سه جهت در خور توجه است:
۱٫ این روش فقط مربوط به آینده می‌شد و برای وام‌هایی که با چنین شرطی پرداخت نشده بودند، راه حلی ارائه نمی‌داد. از این رو، مجمع تشخیص مصلحت نظام با تصویب مصوبه ذیل، به بانک‌ها اجازه داد تا در مورد وام‌ها وتسهیلات مالی اعطایی قبل از قانون عملیات بانکی بدون ربا، خسارت تأخیر تأدیه را مطالبه کنند; هر چند شرط فوق در آن‌ها گنجانده نشده باشد.
ماده ۱ قانون نحوه وصول مطالبات بانک‌ها مقرر می‌دارد:
کلیه وجوه و تسهیلات مالی که بانک‌ها تا تاریخ اجرای قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب ۸/ ۶/ ۱۳۶۲ مجلس شورای اسلامی، به اشخاص حقیقی و حقوقی تحت هر عنوان پرداخت نموده‌اند، اعم از آن که قراردادی در این خصوص تنظیم شده یا نشده باشد و مقرر بوده است که بدهکار در سررسید معینه تسهیلات مالی و وجوه دریافتنی را اعم از اصل و سود و سایر متفرعات مسترد دارد، بر اساس مقررات و شرایط زمان اعطای این وجوه و تسهیلات قابل مطالبه و وصول است. کلیه محاکم دادگستری و مراجع قضایی و دوایر اجرایی ثبت مکلف هستند طبق متفرعات و شرایط زمان اعطای وجوه و تسهیلات رسیدگی و نسبت به صدور حکم و وصول مطالبات بانک‌ها اعم از اصل و هزینه‌ها و خسارات و مقررات متعلقه (خسارت تأخیر تأدیه و غیره) اقدام نماید.
با تصویب این مصوبه مشکل بانک‌ها از جهت مطالبه خسارات تأخیر تأدیه حل شد، ولی سؤال این است که آیا قانون گذار فقط حامی نهادهای دولتی است؟
۲٫ طبق نظر شورای نگهبان اگر عبارت (جریمه خسارت ناشی از تأخیر تأدیه) به (مبلغی به ذمه امضا کننده این قرارداد تعلق خواهد گرفت), تبدیل و پرداخت آن در قرارداد شرط شود، طلبکار می‌تواند خسارت ناشی از تأخیرتأدیه را مطالبه کند؛ بنابراین دلیل غیر شرعی بودن مطالبه خسارت تأخیر تأدیه، این است که در قرارداد شرط نشده است. این تحلیل با ربا تلقی کردن خسارت تأخیر تأدیه منافات دارد; زیرا اگر خسارت تأخیر ربا باشد، توافق طرفین یاعدم توافق آنان در مشروعیت آن نقشی ندارد و صرف تغییر کلمات هیچ مجوزی برای آن نخواهد بود. بدین جهت، در توضیح المسائل حضرت امام خمینی (ره) آمده است اگر برای تأخیر بدهکاری، طلبکار، چه بانک‌ها یا غیر آن، چیزی از بدهکار بگیرد، حرام است; اگر چه بدهکار راضی به آن شود.
چنانچه خسارت تأخیر تأدیه ربا تلقی شود، مسلماً توافق یاعدم توافق طرفین یا رضایت و عدم رضایت آن‌ها در مشروعیت آن نقشی نخواهد داشت، مگر این که مبنای عدم مشروعیت خسارت تأخیر تأدیه، امری غیر از ربوی بودن آن باشد. در مجمع المسائل حضرت آیت الله گلپایگانی (ره) در سؤال از جریمه تأخیر در پرداخت آمده است:
جریمه نیز حرام است، ولی اگر مدیون به نحو شرعی در ضمن عقد لازم ملتزم شده باشد که اگر در موعد مقرر تأخیر انداخت، مبلغ معینی مجاناً بدهد، اشکال ندارد.
به نظر می‌رسد که دلیل عدم مشروعیت مطالبه خسارت تأخیر تأدیه ربوی بودن آن نیست، و الا اگر چنین باشد، باید بتوان مشکل ربا را با گنجاندن این شرط که (مبلغی به ذمه وام گیرنده تعلق خواهد گرفت) حل کرد; مثلاً کسی به دیگری پولی را قرض دهد و ضمن عقد لازم خارج شرط کند که اگر وام گیرنده خواست سال دیگر آن را برگرداند، ۲۰ درصد به ذمه‌اش تعلق خواهد گرفت. مسلماً چنین قراردادهایی از موارد واضح ربا به حساب می‌آیند و باطل خواهند بود. احتمالاً منظور از این فتوا و همچنین نظریه شورای نگهبان این است که خسارت تأخیر تأدیه ربا نیست، ولی چون در عقد شرط نشده است، نمی‌توان به ضمانت آن حکم داد.
چنانچه این تعبیر را قبول کنیم، آن وقت با شرط کردن در قرارداد مانع از بین می‌رود و مطالبه آن مشروعیت می‌یابد. بر مبنای این نظریه، کلیه افراد می‌توانند در قرارداد خود شرط کنند که در صورت تأخیر در پرداخت، مبلغی به ذمه بدهکار تعلق گیرد و این اختصاص به بانک‌ها پیدا نخواهد کرد.
۳٫ هر چند در شرط مورد توافق بین بانک مرکزی و شورای نگهبان مقدار مالی خسارتی که به دلیل تأخیر تأدیه به ذمه بدهکار تعلق می‌گیرد، ۱۲ درصد تعیین شده است، ولی اصولاً افزایش یا کاهش این رقم نباید اشکالی داشته باشد و مقدار آن به انصاف بانک برمی گردد. امروزه در قراردادهای نمونه بانک‌ها از ۱۲ درصد اثری نیست و جای آن خالی است که در زمان انعقاد قرارداد متناسب با نوع تسهیلات اعطایی به طور یک طرفه به وسیله بانک مشخص می‌شود و ضرورتاً به امضای تقاضا کننده تسهیلات می‌رسد که معمولاً خیلی بیشتر از ۱۲ درصد مقرر در آیین دادرسی ۱۳۱۸ تعیین می‌شود.
با این حال، شورای نگهبان در پاسخ به سؤال بانک مرکزی (به شماره ۴۰۹۵ / ه مورّخ ۲۸/۱۱/۱۳۶۱) خسارت تأخیر تأدیه را در قالب شرط ضمن عقد پذیرفت. شرح قضیه از این قرار است که بانک با مشتریان خود در قراردادهای سیستم بانکی، مادّه‌ای را تحت عنوان «خسارت تأخیر تأدیه» به این مضمون می‌گنجاند:
در صورت عدم تسویه کامل بدهی ناشی از قرارداد تا سررسید مقرّر، به علت تأخیر بدهی ناشی از این قرارداد، از تاریخ سررسید تا تاریخ تسویه کامل بدهی، مبلغی به ذمّه امضا کننده این قرارداد تعلّق خواهد گرفت؛ از این رو وام و یا اعتبار گیرنده، با امضای این قرارداد، ملزم و متعهّد می‌شود تا زمان تسویه کامل بدهی ناشی از این قرارداد، علاوه بر بدهی تأدیه نشده، مبلغی معادل ۱۲ درصد مانده بدهی برای هر سال نسبت به بدهی مذکور بر حسب قرارداد به بانک پرداخت نماید.
شورای نگهبان نیز طیّ نامه شماره ۷۷۴۲ مورّخ ۱۱/۱۲/۱۳۶۱ عمل به ترتیب یاد شده را به شرط اصلاح عبارت «تسویه کامل بدهی» به عبارت «تسویه کامل اصل بدهی» بدون اشکال و مطابق موازین شرع شناخت.
نکاتی در این زمینه قابل توجّه است:
نخست آن‌که از عبارت سؤال به‌دست می‌آید قرارداد مفروض، اعمّ از عقد قرض است؛ یعنی شرط یاد شده حتّی اگر در ضمن عقد قرض باشد با مشکل ربا مواجه نخواهد شد. دلیل این امر آن است که در عبارت سؤال، قرارداد آمده و قراردادهای بانکی، انواع عقود را شامل می‌شود. افزون بر این، عبارت: «وام یا اعتبارگیرنده» دلیل روشن بر عمومیت سؤال برای عقد قرض است.
دوم آن‌که تاریخ اعلام نظر یاد شده از سوی شورای نگهبان ۱۱/۱۲/۱۳۶۱ است؛ در حالی که در تاریخ‌های ۱۲/۴/۱۳۶۴ و ۱/۳/۱۳۷۶ این شورا، بار دیگر بر نظریه پیشین خود مبنی بر حرمت خسارت تأخیر تأدیه تأکید ورزیده است بدون آن‌که بر امکان مطالبه خسارت تأخیر تأدیه در قالب شرط ضمن عقد اشاره‌ای کند.
این حقیقت، برخی استادان حقوق کشورمان را بر آن واداشته که نظریات شورای نگهبان را دچار تزلزل و عدم هماهنگی بپندارند.

به نظر می‌رسد میان نظریه‌های شورای نگهبان، جمع عرفی امکان‌پذیر است به این بیان که خسارت تأخیر تأدیه وجه نقد به خودی خود قابل مطالبه نیست و با موازین شرع سازگاری ندارد، مگر آن‌که به صورت شرط ضمن عقد در آید.
شاهد بر این جمع، نظریه دیگری از سوی فقیهان شورای نگهبان است که در تاریخ ۳۱/۳/۶۲ درباره اخذ بهره از شرکت‌های خارجی می‌گوید:
اکثریت سهامداران غیرمسلمان شرکت‌های خارجی، مجوّز دریافت بهره از سایرین نمی‌شود؛ چنان‌که دریافت جریمه نیز اگر به صورت التزام و شرط در ضمن عقد نباشد، از مسلمان و غیرمسلمان از اقلیت‌های رسمی ساکن ایران جائز نمی‌باشد.

مفهوم مخالف عبارت اخیر، آن است که گرفتن خسارت تأخیر تأدیه با فرض التزام بدان در ضمن عقد جایز است بدون آن‌که تفاوتی میان عقد قرض با سایر عقود باشد. بدین‌ترتیب، نظریه اخیر و نظریه مورّخ ۱۱/۱۲/۱۳۶۱ می‌تواند اطلاق آرای بعدی شورای نگهبان را که بدون قید، خسارت تأخیر تأدیه را غیرمشروع اعلام کرده، مقیّد سازد.
برسی مصوبه و استفساریه شورای تشخیص مصلحت نظام
پس از سال‌ها مخالفت ظاهری با خسارت تأخیر تأدیه، اولین بار بعد از انقلاب، مجمع تشخیص مصلحت نظام در خصوص چک برگشت شده، مطالبه خسارت تأخیر تأدیه از سوی عموم مردم ـ نه الزاماً مؤسسه‌های دولتی ـ را به رسمیت شناخت. در استفساریه از تبصره الحاقی به ماده ۲ قانون اصلاح موادی از قانون چک مصوب ۱۰/ ۳/۱۳۷۶, مجمع تشخیص مصلحت نظام به شرح زیر اظهار نظر کرده است:
منظور از عبارت (کلیه خسارات و هزینه‌های وارد شده…) مذکور در تبصره الحاقی به ماده ۲ قانون اصلاح موادی از قانون صدور چک مصوب ۱۰/ ۳/۱۳۷۶ مجمع تشخیص مصلحت نظام، خسارات تأخیر تأدیه برمبنای نرخ تورم از تاریخ چک تا زمان وصول آن که توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران اعلام شده و هزینه دادرسی و حق الوکاله بر اساس تعرفه‌های قانونی است.
دراین استفساریه دو نکته شایان توجه آ ست:
نکته اول: برای اولین بار مطالبه خسارت تأخیر تأدیه از سوی عموم مردم در مورد چک به رسمیت شناخته شده است. به نظر نمی‌رسد که مصلحت خاصی ایجاب می‌کرده که مجمع در این مورد مقررات شرعی را زیر پا گذارد و مطالبه خسارت دیر کرد را مقرر دارد، بلکه چون عقل سلیم و منطق روشن، مطالبه خسارت دیرکرد را به خصوص با توجه به نرخ بالای تورم ایران همواره عادلانه و عدم پرداخت آن را ظالمانه می‌دانسته است، مطالبه آن را تجویز کرده است؛ به عبارت دیگر، مجمع تشخیص مصلحت، تفسیر خاص و تلقی شورای نگهبان از خسارت دیرکرد را منافی عموم تلقی کرده است، نه این که از احکام اسلامی عدول کرده باشد.
نکته دوم: در استفساریه مقدار خسارتی که قابل مطالبه است، به اندازه نرخ تورم تعیین شده است. این نکته تحول دیگری است که برای اولین بار بعد از انقلاب مقدار خسارت دیرکرد نظمی یافته و میزان آن قابل تعیین شده است. البته این مقدار شناور است و هر سال ممکن است کم یا زیاد شود که با استعلام از بانک مرکزی این مقدار در هر سال معین خواهد شد.
ج) قانون آیین دادرسی مدنی جدید سال ۱۳۷۹
در سال ۷۹، قانونگذار، خسارت تأخیر تأدیه را برای همه دعاوی که موضوع آن دین و از نوع وجه رایج باشد، مقرّر داشت. در مادّه ۵۲۲ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب (در امور مدنی) مصوّب ۲۱/۱/۱۳۷۹ که در تاریخ ۲۸/۱/۱۳۷۹ به تأیید شورای نگهبان رسیده، آمده است:
«در دعاوی که موضوع آن دین و از نوع وجه رایج بوده و با مطالبه دائن و تمکّن مدیون، مدیون امتناع از پرداخت نموده، در صورت تغییر فاحش شاخص قیمت سالانه از زمان سررسید تا هنگام پرداخت و پس از مطالبه طلبکار، دادگاه با رعایت متناسب تغییر شاخص قیمت سالانه که توسّط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران تعیین می‌گردد، محاسبه و مورد حکم قرار خواهد داد، مگر این‌که طرفین به نحو دیگری مصالحه نمایند.»
در این مادّه قانونی، چهار شرط برای امکان مطالبه خسارت تأخیر تأدیه مقرّر شده است:
نخست آن‌که موضوع تعهّد، وجه نقد رایج باشد؛ پس اگر موضوع آن، کالا یا ارز کشورهای دیگر باشد، مشمول این حکم نخواهد بود. دوم آن‌که طلبکار، بدهی را مطالبه کرده باشد که اظهار نامه رسمی می‌تواند دلیلی بر این امر باشد. سوم آن‌که مدیون، متمکّن از پرداخت باشد، با امکان مالی از ادای دین خودداری کرده باشد و چهارم آن‌که ارزش پول در فاصله سررسید تا زمان پرداخت، تغییر فاحش کرده باشد.
مقایسه این مادّه قانونی با مصوّبه مجمع تشخیص مصلحت نظام به شرحی که گذشت می‌رساند که از نظر قانونگذار سال ۷۹، تمکّن مدیون از پرداخت و تغییر فاحش ارزش پول دو شرط عمده برای امکان مطالبه خسارت تأدیه وجه نقد است؛ در حالی که در مصوّبه مجمع تشخیص مصلحت نظام، هیچ یک از آن دو قید نشده است؛ البتّه در مصوّبه سخن از تورّم به میان آمده که می‌رساند کاهش ارزش پول مفروض گرفته شده؛ ولی «کاهش شدید» قید امکان مطالبه نیست و مقایسه این دو با نظریات شورای نگهبان نشان می‌دهد که نه مجمع تشخیص مصلحت نظام و نه قانونگذار سال ۷۹ هیچ‌کدام راهکار شرط ضمن عقد را که در آرای شورای نگهبان منعکس شده بود، مورد استفاده قرار نداده‌اند.
نکته دیگر این که در این ماده پیش بینی نشده است که طرفین بتوانند خلاف این مقررات را شرط کنند. فقط در ذیل ماده آمده است که اگر طرفین به نحو دیگری مصالحه کنند، مصالحه آنان نافذ است. به نظر می‌رسد این از بدیهیات حقوق است که طرفین می‌توانند اختلافات خود را از طریق مصالحه حل و فصل کنند و این اصولاً نیاز به تصریح قانون گذار ندارد، مگر این که بگویم قانون گذار می‌خواسته بیان دارد: (مگر این که طرفین خلاف آن را شرط کرده باشند) که به جای آن عبارت (مگر این که طرفین به نحو دیگری مصالحه نمایند) را به اشتباه آورده است.
با توجه به این که شورای نگهبان ابتدا مطالبه خسارت تأخیر تأدیه بانک‌ها را بر اساس شرط طرفین صحیح تلقی کرد و ذیل ماده ۵۱۵ آیین دادرسی مدنی جدید به صورت عام مطرح کرده است که (در صورتی که قرارداد خاصی راجع به خسارت بین طرفین منعقد شده باشد، برابر قرارداد رفتار خواهد شد), به نظر می‌رسد در صورت وجود قرارداد خصوصی بین طرفین راجع به میزان و نحوه خسارت تأخیرتأدیه، خسارت تأخیر تأدیه بر اساس توافق طرفین باید تعیین شود.

نقد و بررسی مواد قانونی جدید:
• الف ) نقد و بررسی ماده ۵۲۲ آیین دادرسی مدنی
صرف نظر از اشکالات عبارتی و ابهاماتی که در این راه وجود دارد، این ماده از دو جهت قابل بحث است:
یکی این که ماده مذکور میزان خسارت تأخیر تأدیه را به اندازه تغییر فاحش قیمت‌ها تعیین کرده است و دیگر این که تمکن دائن راشرط تحقق ایجاد مسئولیت در پرداخت خسارت تأخیر تأدیه قلمداد کرده است که در ادامه به بررسی آن‌ها می‌پردازیم.
۱/الف) مقدارخسارت تأخیر تأدیه
تعیین میزان خسارت تأخیر تأدیه به اندازه ای که شاخص قیمت‌ها تغییر کرده است، هر چند گامی به جلو محسوب می‌شود، ولی کافی نخواهد بود. مسلماً در نتیجه تأخیر در پرداخت، طلبکار حداقل به اندازه میزان کاهش ارزش پول متضرر شده است و این اولین بار است که مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان بدین امر بدیهی اذعان کرده‌اند: ولی میزان خسارت تأخیر تأدیه به آن محدود نمی‌شود. توجه به کاهش ارزش پول و حفظ حقوق طلبکاران حداقل تا میزان این کاهش مدتی است که مور نظر مجامع علمی و قانونی قرار گرفته است. در سال ۱۳۷۶ برای اولین بار شورای نگهبان پذیرفت که اگر مهریه وجه رایج باشد، مهریه متناسب با تغییر شاخص قیمت سالانه زمان تأدیه نسبت به سال اجرای عقد، محاسبه و پرداخت خواهد شد.
بنابراین به نظر نمی‌رسد که توجه به کاهش ارزش ریال، الزاماً به خسارت تأخیر تأدیه مربوط باشد، بلکه بیشتر با مبحث تعدیل قرار داد مرتبط است که اگر کسی تعهد کرده باشد مبلغی را پرداخت کند و شاخص قیمت‌ها به صورت فاحشی تغییر پیدا کند، متعهد باید در مقام پرداخت، ارزش روز را در نظر بگیرد; مثلاً در مهریه، زوجه ممکن است قبلاً مهریه را مطالبه نکرده و در نتیجه زوج در پرداخت آن تأخیری نداشته باشد، با وجود این زوج موظف است مهریه را به نرخ روز پرداخت کند.
اختصاص خسارت تأخیر تأدیه به میزان تورم ممکن است این تلقی را تقویت کند که هنوز شورای نگهبان خسارت تأخیر را ربا می‌داند، حال آن که پرداخت وجه رایج به اضافه مبلغ تورم، هر چند که ظاهراً زاید بر مبلغ اصلی است، ولی در واقع معادل ارزش مبلغ اصلی است، نه زاید بر اصل دین تا منجر به ربا شود. سال‌هاست که حقوق دانان بین ربا و خسارت تأخیر تأدیه قابل به تمایزند و ماهیت خسارت تأخیر تأدیه را از ربا مجزّا می‌دانند. در تاریخ ۲۷/ ۹/ ۱۳۷۵ رئیس کل دادگستری تهران از رهبر انقلاب استفتا می‌کند که آیا گرفتن خسارت تأخیر تأدیه شرعیت دارد یا از مصادیق رب است؟
ایشان در پاسخ می‌فرمایند:
خسارات ناشی آ ز تأخیر بدهی، اگر ثابت شود که مستند به تأخیر تأدیه است، در ضمان بدهکار است و حکم ربا را ندارد.
این نظریه که خسارت تأخیر تأدیه را از ربح و ربا جدا می‌سازد، نظری صحیح و متناسب با نیازهای عمومی است. مهم‌ترین فرق بین ربا و خسارت تأخیر تأدیه این است که مبلغ اضافی اعطایی در خسارت (دیرکرد), به دلیل ضرری است که به طلبکار وارد آمده است; در حالی که در ربا مبلغ اضافی ما به ازایی ندارد و صرفاً در مقابل توافق به اعطای دین یا تأجیل در پرداخت آن است. به اضافه این که میزان ربا برای مدت قرارداد مشخص می‌شود; در حالی که خسارت تأخیر تأدیه، ضررهای ناشی از عدم دسترسی طلبکار به سرمایه‌اش را بعد از رسیدن موعد پرداخت پوشش می‌دهد. در نتیجه چون خسارت تأخیر تأدیه ربا محسوب نمی‌شود، دلیلی ندارد که میزان آن به اندازه نرخ تعیین شاخص قیمت‌ها تعیین شود و اصولاً میزان آن مورد به مورد باید بررسی و تعیین شود، البته چون تعیین میزان خسارت وارده ناشی از تأخیر در هر مورد، مشکلات فراوانی را برای مردم و دستگاه قضایی و مؤسسه‌های دولتی ایجاد می‌کند، این روشی پسندیده و قابل دفاع است که با در نظر گرفتن نرخ اعطای تسهیلات مالی و بازار سرمایه، نرخ قانونی خسارت تأخیر درصدی بیشتری از نرخ تورم تعیین شود و هر سال با توجه به نرخ تورم کاهش یا افزایش پیدا کند.
۲/ الف) تمکن دائن و امتناع وی از پرداخت
قانون گذار مطالبه خسارت تأخیر تأدیه حتی به اندازه نرخ تورم را به تمکن بدهکار و امتناع وی از پرداخت مشروط کرده است؛ بنابراین اگر بدهکار معسر باشد و قادر به پرداخت دین خود نباشد، نمی‌توان از او خسارت تأخیر تأدیه را مطالبه کرد. دلیل روشنی برای این قید وجود ندارد که چرا دارا بودن یا دارا نبودن افراد در ایجاد مسئولیت آن‌ها مؤثر است. اگر معتقد باشیم که خسارت تأخیر تأدیه در واقع خسارتی است که در نتیجه محروم شدن طلبکار از سرمایه‌اش به وجود آمده است، این سؤال مطرح است که چرا متمکن بودن یا متمکن نبودن بدهکار در مسئولیت او در نقض قرارداد و تأخیر در پرداخت مؤثر آ ست؟ همچنین اگر خسارت تأخیر تأدیه در واقع تضمین ارزش واقعی دین است که بر اثر تورم کاهش پیدا کرده است، چرا فقط باید مدیون‌های متمکن بدان ملزم شوند؟ مگر این که بگوییم خسارت تأخیر تأدیه در واقع مجازات بدهکار است و بدهکاری را می‌شود مجازات کرد که سوء نیت داشته باشد. پس چون فرد غیر متمکن در عدم پرداخت سوء نیت نداشته است، او نباید به پرداخت خسارت تأخیر تأدیه ملزم شود؛ اما ارجاع خسارت تأخیر به مجازات متخلف و منوط کردن آن به سوء نیت وی، در واقع عدول از مفهوم خسارت قراردادی و مخالف مبنایی است که اساس خسارت تأخیر تأدیه را بر مبنای حفظ ارزش پول نهاده است. تنها توجیهی که برای اضافه کردن تمکن ممکن است مطرح شود، این است که در آیه ۲۸۰ سوره بقره آمده است که اگر مدیون معسر باشد، باید به او فرصت داده شود تا در کار وی گشایش ایجاد شود. این مفهوم در مواد ۲۷۷ و ۶۵۲ قانون مدنی نیز مطرح شده است که (حاکم می‌تواند نظر به وضعیت مدیون مهلت عادله یا قرار اقساط دهد). به نظر می‌رسد که نفی مطالبه خسارت تأخیر به استناد این آیه نیز وجهی نداشته باشد; زیرا اولاً، در آیه فوق نیامده که در صورت اعسار، دین از بین می‌رود، بلکه فرموده که به او فرصت داده می‌شود؛ بنابراین اضافه کردن نرخ تورم به مبلغ اصلی دین، در واقع یعنی برگشت ارزش مبلغی که ابتدائاً داده شده است. پس اگر مدیون معسر باشد، باید به او فرصت داده شود، نه این که از مسئولیت بریء گردد. اصولاً مسئولیت چه قراردادی و چه غیر قراردادی، دایر مدار تمکن و غیر تمکن نیست و چنانچه سبب آن ایجاد شد، مسئولیت به وجود می‌آید، حتی در صورتی نیز که مدیون پس از اثبات اعسار خویش از دادگاه تقاضای مهلت عادله یا پرداخت اقساطی دین خود را کنند، دادگاه نمی‌تواند بدون در نظر گرفتن ارزش اصلی دین و اضافه کردن مبلغ تورم به او مهلت دهد; زیرا این امر به منزله بخشیدن بخشی از طلب دائن است که مسلماً بدون رضایت او مجاز نیست. پس قید تمکّن دائن، در واقع خروج از اصول حقوقی و غیر قابل دفاع است; چنان که در مورد چک بلامحل، پرداخت مهریه به نرخ روز و همچنین در استفتاهای مطرح در بالا، این قید به کلی مطرح نشده است.
ب) نقد و بررسی ماده ۵۱۵ آیین دادرسی مطالبه خسارت تأخیر تأدیه
با تصویب قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب سال ۱۳۷۹ باب نهم و فصل اول و ماده ۵۱۵ آن قانون”خواهان حق دارد ضمن تقدیم دادخواست یا در اثنای دادرسی و یا به طور مستقل جبران خسارات ناشی از دادرسی یا تأخیر انجام تعهد یا عدم انجام آن را که به علت تقصیر خوانده نسبت به اداء حق یا امتناع از آن به وی وارد شده است یا خواهد شد همچنین اجرت المثل را به لحاظ عدم تسلیم خواسته یا تأخیر تسلیم آن را از باب اتلاف و تسبیب از خوانده مطالبه نماید” عبارت تأخیر انجام تعهد در متن ماده مرقوم قابل تأمل می‌باشد و از مفهوم آن به هیچ وجه خسارت تأخیر تأدیه و مطالبه آن ظاهر نمی‌گردد. بلکه منظور مقنن مطالبه خساراتی است که تأخیر انجام تعهد حاصل می‌گردد که تأدیه دین را به سهولت نمی‌توان از اقسام تأخیر انجام تعهد دانست.
مضاف بر این کلمه تقصیر که در ماده مذکور آمده است که مسلماً قصور واردکننده خسارت را نیز خواهان مدعی خسارت بایستی به ثبوت رساند، همچنین اینکه بایستی خسارات ادعائی از باب اتلاف و تسبیب باشد که صراحتاً در ماده ۵۱۵ قانون مذکور به آن اشاره شده است همگی حاکی از این است که منظور قانونگذار از ماده ۵۱۵ قانون مذکور اعطاء مجوزی برای مطالبه خسارت تاخیر تادیه نبوده است بلکه تبصره (۲) ماده ۵۱۵ که می‌گوید…و خسارت تأخیر تأدیه در موارد قانونی قابل مطالبه می‌باشد “تنها عبارت قانونی است که مطالبه خسارت تأخیر تأدیه را آنهم به طور محدود و با آوردن”در موارد قانونی”قابل مطالبه دانسته است و منظور از عبارت در موارد قانونی به نظر نگارنده قانون الحاق یک تبصره به ماده ۲ قانون اصلاح موادی از قانون چک مصوب ۱۰/۳/۱۳۷۶ و ماده واحده تفسیری مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام است که مطالبه خسارت تأخیر تأدیه را درخصوص ادعاهای بانک‌ها همچنین ادعای اشخاص حقیقی و حقوقی درخصوص چک‌های صادره پذیرفته است در ماده ۵۲۲ قانون آئین دادرسی مدنی که آمده است (در دعاوی که موضوع آن دین و از نوع وجه رایج بوده و با مطالبه دائن و تمکن مدیون، مدیون امتناع از پرداخت نموده، در صورت تغییر فاحش شاخص قیمت سالانه از زمان سررسید تا هنگام پرداخت و پس از مطالبه طلبکار دادگاه با رعایت تناسب تغییر شاخص سالانه که توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران تعیین می‌گردد محاسبه و مورد حکم قرار خواهد داد مگر طرفین به نحو دیگری مصالحه نمایند) دلیلی بر تجویز مطالبه خسارت تأخیر تأدیه نخواهد بود زیرا همانطور که در مورد مطالبه مهریه به نرخ روز اشاره شده باید گفت مطالبه مهریه به نرخ روز همچنین مفاد ماده ۵۲۲ آیین دادرسی فوق الاشعار مبنی بر مطالبه دین که آنهم با قید تمکن مدیون و امتناع وی از پرداخت آمده است طبق تغییر فاحش شاخص قیمت‌ها از شمول مطالبه خسارت تأخیر تأدیه خارج بوده بلکه ابداعی است با عنوان مطالبه مهریه و طلب طبق تغییر و افزایش قیمت سالانه.
علیهذا می‌توان به این نتیجه رسید که اولاً ماده ۵۱۵ آئین دادرسی مدنی غیر از تبصره (۲) آن ماده هیچ دلالتی بر مطالبه قانونی خسارت تأخیر تأدیه نخواهد داشت. ثانیاً مفاد مواد ۵۲۲ آئین دادرسی مدنی و قانون الحاق یک تبصره به ماده (۱۰۸۲) قانون مدنی مصوب سال ۱۳۷۶ در مورد مهریه از شمول پرداخت خسارت تاخیرتادیه خارج است ثالثاً به استناد تبصره ۲ ماده ۵۱۵ قانون آئین دادرسی مدنی که خسارت تأخیر تأدیه را در موارد قانونی قابل آن مطالبه دانسته است، الحاق یک تبصره به ماده ۲ قانون اصلاح موادی از قانون چک مصوب ۱۰/۳/۱۳۷۶ و ماده واحده تفسیری مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام می‌باشد و در غیر موارد آن دریافت خسارت تأخیر تأدیه فاقد جایگاه و محمل قانونی است.

مبدأ محاسبهٔ خسارت تأخیر تأدیه
هر چند با تصویب قانون آئین دادرسی مدنی جدید مصوب ۷۹ خصوصاً مادهٔ ۵۲۲ آن اختلافات مربوط به مشروعیت یا عدم مشروعیت خسارت تأخیر تأدیه پایان یافته است؛ اما محاکم در مورد اینکه خسارت یاد شده را از چه زمانی می‌باید محاسبه و مورد حکم قرار دهند هنوز هم با تردیدهایی مواجه‌اند و صدور آراء متهافت در زمینهٔ مبدأ محاسبهٔ خسارت تأخیر تأدیه ناشی از همین تردیدهاست.
اما مسأله ای که در خصوص خسارت تأخیر تأدیه بسیار مهم به نظر می‌رسد اینست که مبدأ محاسبه این خسارت از چه زمانی است و مدیون در صورت محکومیت به پرداخت خسارت تأخیر تأدیه، این خسارت را باید از چه زمانی محاسبه و به دائن پرداخت نماید؟
در پاسخ به این سؤال باید دو حالت را از یکدیگر تفکیک نمائی‌ام:
• اول- مواریکه طرفین درخصوص خسارت تأخیر تأدیه در قرارداد یا به صورت شفاهی توافق نموده‌اند.
• دوم- مواردیکه طرفین توافقی نسبت به نرخ و میزان خسارت تاٌخیر تاٌدیه ننموده‌اند.
• اول- توافق و تراضی در خصوص خسارت تأخیر تأدیه
به تجویز قسمت اخیر ماده ۵۲۲ قانون آئین دادرسی مدنی که بیان می‌دارد:
«… مگر اینکه طرفین به نحو دیگری مصالحه نمایند»
در مورد مطالبات مالی چنانچه طرفین ضمن قرارداد یا به طور شفاهی (با دلیل موجه) در خصوص میزان خسارت تأخیر تأدیه توافق نموده باشند. دادگاه خسارت تاٌخیر را بر مبنای توافق طرفین احتساب خواهد کرد.
حکم قسمت اخیر ماده ۵۲۲ بر مبنای ماده ۱۰ قانون مدنی و اصل حاکمیت اراده قابل توجیه به نظر می‌رسد.
هر چند مقررات ماده ۷۲۰ قانون آئین دادرسی مدنی سابق که در موارد وجود قرارداد بین طرفین، مبدأ محاسبهٔ خسارت تأخیر تأدیه را صراحتاً تعیین نموده بود، در حال حاضر با تصویب قانون آئین دادرسی مدنی مصوب ۷۹ نسخ گردیده است، اما عبارت ذیل ماده ۵۲۲ آ.د.م و ماده واحدهٔ الحاقی به قانون عملیات بانکی بدون ربا به خوبی موید اینست که در حال حاضر نیز طرفین می‌توانند در خصوص مبدأ و میزان خسارت تأخیر تأدیه با یکدیگر توافق نمایند.
• دوم- عدم توافق قبلی طرفین در مبدأ خسارت تأخیر تأدیه
در بسیاری از موارد طرفین در معاملات خود متعرض مبدأ محاسبه خسارت تأخیر تأدیه نمی‌گردند و معمولاً این مطلب را به سکوت برگزار می‌کنند. حال سؤال اساسی این است که در این گونه موارد چه زمانی را باید مبدأ محاسبهٔ خسارت تأخیر تأدیه دانست.
در پاسخ به این سؤال دو نظر اساسی را می‌توان ارائه نمود:
نظر اول اینست که مبداٌ محاسبه را زمان سررسید دین یا طلب فرض کرده و نظر دوم نیز اینست که مبداٌ محاسبه را از زمان مطالبه طلب توسط دائن فرض کنیم.
البته مقررات پراکنده‌ای هم که پرداخت خسارت تأخیر تأدیه را تجویز نموده‌اند قاعدهٔ عام الشمولی را در این باب وضع ننموده و آراء دادگاه‌ها هم در خصوص هر مورد متفاوت است.
به منظور روشن شدن هر چه بیشتر موضوع، هر یک از نظریات فوق را جداگانه ذکر کرده و مقرراتی را که هر یک از نظریات فوق را تقویت می‌نماید متذکرشویم.
• الف: نظریه سررسید
۱٫ مطابق این نظر، زمان محاسبهٔ خسارت تأخیر تأدیه سررسید دین یا طلب می‌باشد بنابراین چنانچه در مطالبات مستند به سند اعم از عادی و رسمی تاریخ سررسید دین مشخص شده باشد با وجود رسیدن اجل، مدیون از پرداخت دین خود استنکاف ورزد در صورت درخواست خواهان، محکمه علاوه بر پرداخت اصل دین، مدیون را به پرداخت خسارت تاٌخیر تاٌدیه از زمان سررسید تا یوم پرداخت نیز محکوم خواهد نمود؛ بنابراین در تعهدات پولی چنانچه مدتی از ثبوت دین بگذرد مدیون باید در هنگام تأدیه بدهی، خسارت تأخیر تأدیه را نیز از هنگام مدیونیت خود تا یوم پرداخت به خواهان بپردازد.
محاسبهٔ خسارت تأخیر تأدیه در موارد زیر بر پایه این نظریه است:
مطابق تبصره ماده ۲ قانون صدور چک «دارنده می‌تواند محکومیت صادرکننده را نسبت به پرداخت کلیه خسارات و هزینه‌های وارد شده که مستقیماً و به طور متعارف در جهت وصول طلب خود از ناحیه وی متحمل شده است اعم از آنکه قبل از صدور حکم یا پس از آن باشد، از دادگاه تقاضا نماید…»
۲٫ وفق تبصره الحاقی به ماده ۱۰۸۲ قانون مدنی مصوب ۲۹/۴/۷۶ «چنانچه مهریه رایج باشد متناسب با تغییر شاخص قیمت سالانه زمان تأدیه نسبت به سال اجرای عقد که توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران تعیین می‌گردد محاسبه و پرداخت خواهد شد مگر اینکه زوجین در حین اجرای عقد به نحو دیگری تراضی کرده باشند…»
در ماده ۲ آئین نامه اجرای این قانون نیز آمده است:
«نحوه محاسبه مهریه وجه رایج بدین صورت است: متوسط شاخص بها در سال قبل، تقسیم بر متوسط شاخص بها در سال وقوع عقد حزب در مهریه مندرج در عقد نامه.»
۳٫ مطابق ماده ۵ آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا و تبصره ذیل آن مصوب ۷۸
بستانکار با وثیقه باید در تقاضا نامه صدور اجرائیه از دفترخانه نکات ذیل را بنویسید:
۴٫ ۱٫٫٫
۲٫٫٫
۳٫٫٫
۵٫ میزان خسارت تأخیر تأدیه فی ما بین متعهد و متعهد له (در امور بانک‌ها و مراجعی که قانوناً حق دریافت آن‌ها را داردند) تا تاریخ صدور اجرائیه انجام می‌شود و بعد از آن با اداره ثبت مربوطه است»
عبارت «… میزان خسارت تاٌخیر تاٌدیه تا روز درخواست اجرائیه …» نشان دهندهٔ این مطلب است که در آئین نامه صدر الاشعار مبداٌ محاسبهٔ خسارت تاٌخیر تاٌدیه از روز سررسید سند در نظر گرفته شده است.
• ب- نظریه مطالبه
مطابق این نظر، مبدأ محاسبهٔ خسارت تأخیر تأدیه را باید هنگامی فرض کرد که دائن به طور رسمی یا غیر رسمی طلب خود را مطالبه کرده باشد؛ و از تاریخ مطالبهٔ طلب است که طلبکار استحقاق دریافت خسارت تأخیر تأدیه را پیدا می‌کند.
مبدأ محاسبه خسارت تأخیر تأدیه در ماده ۳۰۴ قانون تجارت بر پایهٔ این نظر است.
«خسارت تأخیر تأدیه مبلغ اصلی برات که به واسطهٔ عدم تأدیه اعتراض شده است از روز اعتراض و خسارت تأخیر تأدیه، مخارج اعتراض و مخارج برات رجوعی فقط از تاریخ اقامهٔ دعوی محسوب می‌شود»
چنانچه با اندک مسامحه‌ای اعتراض و اقامهٔ دعوی را مطالبه بنامیم، در این صورت ماده ۳۰۴ قانون تجارت کاملاً منطبق با نظریه اخیر الذکر خواهد بود. چه اینکه قبل از اعتراض عدم تأدیه و یا قبل از اقامه دعوی قصد مطالبه طلب از سوی خواهان مسجل نیست بلکه از تاریخ مطالبه است که طلبکار قصد واقعی خود را مبنی بر دریافت طلب بروز می‌دهد.
عده‌ای از حقوقدانان معتقدند مبدأ محاسبهٔ خسارت تأخیر تأدیه در دعاوی که موضوع آن دین و از نوع وجه رایج (موضوع ماده ۵۲۲ قانون آئین دادرسی مدنی) می‌باشد نیز از هنگامی است که بستانکار دین را خواسته باشد.
در این صورت دادگاه از تاریخ مطالبه تا روز صدور حکم نسبت به پرداخت خسارت تاٌخیر تاٌدیه حکم خواهد داد. تاریخ مطالبه نیز با توجه به تاریخ تقدیم اظهارنامه یا درخواست شفاهی یا تاریخ تقدیم دادخواست تعیین خواهد شد. البته رویهٔ معمول محاکم نیز در خصوص پرداخت خسارت تأخیر تادیهٔ مطالبات پولی، برمبنای تاریخ مطالبهٔ خواهان است.
نتیجه
با توجه به ذیل ماده ۵۲۲ قانون آ.د.م و تبصره ۱ ماده ۱۵ قانون عملیات بانکی بدون ربا و مطابق ماده ۱۰ قانون مدنی و اصل حاکمیت اراده توافق طرفین در خصوص مبدأ و میزان خسارت تا تأخیر تأدیه بلا اشکال است.
نظر به اینکه تبصره ۲ ماده ۵۱۵ قانون آئین دادرسی مدنی مطالبهٔ خسارت تأخیر تأدیه را فقط در موارد قانونی تجویز نموده و قبل از تصویب قانون یاد شده، نظریهٔ شورای نگهبان در خصوص نامشروع بودن اخذ خسارت تأخیر تأدیه ملاک عمل محاکم دادگستری بوده است. پرداخت خسارت در هر مورد باید به موجب قوانین و مقررات خاص آن مورد صورت پذیرد.
در حال حاضر مبدأ محاسبهٔ خسارت تأخیر تأدیه و رویهٔ عملی محاکم در مورد اوراق تجاری، مهریه و اسناد موضوع آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا از تاریخ سررسید سند می‌باشد.
هر چند مادهٔ ۵۲۲ قانون آ.د.م صراحتاً مبدأ محاسبهٔ خسارت را در خصوص دیون از نوع وجه رایج تعیین نکرده و به نوعی به اجمال برگذار نموده است اما به نظر می‌رسد در حال حاضر نظریهٔ احتساب خسارت از تاریخ مطالبه دارای اقبال بیشتری است چه اینکه:
۱/۴- رویهٔ اکثر محاکم تمایل به این مبنا است.
۲/۴- ماده ۵۲۲ آ.د.م دارای قیودی است که یکی از آن‌ها «تمکن مدیون» می‌باشد. به نظر می‌رسد با آوردن این قید قانونگذار قصد داشته حداقل خسارت را به مدیون تحمیل کند. واین نظر با احتساب خسارت از زمان مطالبه بهتر تأمین می‌گردد.
۳/۴- ممکن است بسیاری از طلبکاران به عمد از وصول طلب خود استنکاف نموده و با گذشت مدت مدیدی از سررسید طلبشان، خسارت هنگفتی را به بدهکار تحمیل نمایند.
۴/۴- در برخی از موارد بدهکار از وجود دین خود بی اطلاع است و تبعیت از نظریهٔ سررسید موجب اجحاف در حق بدهکار است در حالیکه طلبکار همیشه می‌تواند طلب خود را مطالبه نماید.

خسارت تأخیر تأدیه از نگاه فقهی
در این فصل، در دو بخش، ابتدا نظریات مطرح شده، سپس ادلّه فقهی را مورد کاوش قرار گرفته است.

الف) نظریات فقهی برگرفتن مبلغی مازاد بر اصل بدهی
نظریات فقهی:
بیشتر فقیهان امامیه، گرفتن مبلغی مازاد بر اصل بدهی را تحت عنوان کاهش ارزش پول یا خسارت دیرکرد و مانند این‌ها غیرمشروع دانسته‌اند.
فقیه بزرگ، سیّدمحمّدکاظم یزدی، صاحب عروه معتقد است که کاهش ارزش پول قبل از سررسید و بعد از آن در ضمان بدهکار نیست؛ هر چند که وی توانایی پرداخت داشته و طلبکار نیز دین را مطالبه کرده باشد. وی در پاسخ به سؤالی در زمینه کاهش شدید ارزش پول می‌گوید:
هر گاه آن دین مؤجّل باشد و تنزّل قیمت پیش از حلول اجل باشد، خسارت بر طلبکار است… و امّا اگر مطالبه کند و مدیون در دادن مماطله کند، بدون وجه شرعی، پس در صورت تنزّل قیمت، از کیسه طلبکار رفته است؛ چنان‌که در غصب می‌گویند…

امام خمینی قدس‌سره در پاسخ به یک سؤال درباره شخصی که ضمن عقد قرض، درباره قدرت خرید شرط ضمان کرده، می‌نگارد:

شرط مذکور نافذ نیست و همان مبلغی را که قرض گرفته، ضامن است و قدرت خرید پول در این مسأله اثر ندارد.
مرحوم آیت‌اللّه گلپایگانی در پاسخ به سؤالی درباره جریمه‌های بانکی می‌نویسد:
شرط زیاده، اگرچه به عنوان حقّ‌الزحمه و سایر مذکورات در سؤال باشد، ربا و حرام است و جریمه نیز حرام است؛ ولی اگر مدیون به نحو شرعی در ضمن عقد خارج لازم، ملتزم شده باشد که اگر از موعد مقرّر تأخیر انداخت، مبلغ معیّنی مجّانا بدهد، اشکال ندارد.
مقام رهبری در پاسخ به سؤالی در این زمینه چنین نگاشته است:
خسارت ناشی از تأخیر بدهی، اگر ثابت شود که مستند به تأخیر تأدیه است، در ضمان بدهکار است و حکم ربا را ندارد.
در این نظر، بدون آن‌که از راهکار شرط ضمن عقد استفاده شود، خسارت تأخیر تأدیه وجه نقد پذیرفته شده و آن را از حکم ربا خارج دانسته‌اند؛ ولی در زمینه قلمرو خسارت مزبور و چگونگی استناد آن به تأخیر تأدیه توضیح نداده‌اند؛ به‌طور مثال، معلوم نیست که آیا خسارت قابل مطالبه از دست دادن سود را نیز شامل است یا فقط کاهش قدرت خرید را در بر می‌گیرد؛ چنان‌که مشخّص نیست آیا خسارت مزبور در صورت کاهش شدید قابل مطالبه است یا کاهش به میزان متعارف هم در ضمان بدهکار است؛ هر چند بعید نیست اطلاق عبارت، همه این صورت‌ها را در برگیرد.
برخی با آن‌که خسارت دیرکرد را ربا و حرام دانسته‌اند، معتقدند:
اگر فاصله زمانی و تورّم خیلی زیاد باشد، به طوری که پرداختن مبلغ مزبور عرفاً ادای دین شمرده نشود، باید به حساب امروز بپردازد یا مصالحه کنند.
فقیهانی نیز هستند که به لزوم جبران کاهش ارزش پول حکم کرده؛ ولی مصالحه را به صورت احتیاط یا فتوا، مطلوب یا لازم شمرده‌اند.
شهید صدر نیز در مباحث علمی خویش می‌پذیرد که در اوضاع کنونی که ارزش پول به طور مستمر رو به کاهش است، به گونه‌ای که پس از چند سال، پول، ارزش حقیقی خود را از دست می‌دهد، دیگر نمی‌توان پول امروز را «مثل» پول چند سال پیش دانست؛ بنابراین، لذا اگر بانک، هنگام وفا به دین خویش، ارزش واقعی پولی را که پیش‌تر گرفته، بپردازد، ربا و حرام نخواهد بود.
۲- ادلّه فقهی
به منظور بررسی ادلّه فقهی در زمینه خسارت تأخیر تأدیه وجه نقد، بحث را در چهار قسمت ارائه می‌دهیم:
شرط در ضمن عقد اصلی، شرط در ضمن عقد خارج لازم، ضمان نسبت به کاهش ارزش پول و سرانجام
ضمان نسبت به خسارت عدم‌النفع.
۱/۲) شرط در ضمن عقد اصلی
دیْنی که مدیون، از پرداخت آن خودداری می‌کند و طلبکار خسارت دیرکرد را می‌طلبد، گاه ناشی از عقد قرض است و گاه از عقود دیگر سرچشمه می‌گیرد. تفاوت این دو در روایاتی است که در خصوص قرض وارد شده و هر گونه شرطی را که به نفع قرض دهنده باشد، حرام اعلام می‌کند.
به همین دلیل، بیش‌تر بر این باورند که خسارت تأخیر تأدیه حتّی اگر به صورت شرط ضمن عقد قرض درآید، باز حرام و نامشروع است؛ زیرا مفاد این شرط، نفعی را به صورت معلّق به قرض دهنده باز می‌گرداند.
با این همه برخی عقیده دارند: ربا در صورتی است که قرض‌دهنده با شرط مزبور، قرض گیرنده را مجاز به تأخیر در فرض پرداخت مبلغی پول سازد؛ ولی اگر مقصود وی، الزام قرض‌گیرنده به ادای دین در سررسید و در اصطلاح «وجه التزام» باشد، بدون اشکال خواهد بود؛ برای مثال، قرض دهنده شرط می‌کند که اگر دین را در سررسید معیّن نپرداخت به ازای هر سال، ۱۲ درصد اصل بدهی به ذمّه وی بیاید. چنین چیزی مشمول روایات نهی از ربا نخواهد بود.

آن‌چه در این فتوا قابل توجّه است، تفاوت میان ربا و وجه التزام است که گاه از آن به «شرط کیفری» تعبیر می‌کنند. ربا، مبلغی افزون بر میزان اصل بدهی، در ازای اعطای مهلت است؛ در حالی که قرض‌دهنده در فرض مورد بحث، چیزی به جز اصل بدهی در سررسید نمی‌خواهد و اگر شرط مبلغ در فرض تأخیر می‌کند، به دلیل واداشتن مقترض به پرداخت وام در رأس مدّت است؛ به همین دلیل فقیهان شورای نگهبان چنان‌که پیش از این گذشت، خسارت تأخیر تأدیه را در قالب شرط ضمن عقد پذیرفته‌اند. بدیهی است مقصود آنان چیزی به‌جز آن‌چه در فتوای مذکور آمد، نیست؛ امّا در صورتی که دَیْن، ناشی از عقود دیگر غیر از قرض باشد، مثل آن‌که در ضمن بیع سلف یا بیع نسیه، شرط پرداخت مبلغ اضافی در صورت تأخیر کند، ادلّه ویژه قرض جریان نمی‌یابد؛ بدین‌سبب همان‌گونه که بایع در بیع نسیه می‌توانست بر خریدار شرط کند که تا آخر سال، ماهانه مبلغ معیّنی را به او مجّانا هبه کند، به همان ترتیب می‌تواند شرط کند که در صورت تأخیر در پرداخت ثمن در رأس مدّت مقرّر، ماهانه مبلغی معیّن را به وی تملیک کند.
در این صورت، شرط مورد بحث، مشروعیت و نفوذ خود را از دلیل لزوم بیع و ادلّه نفوذ شرط می‌گیرد نه از قرض، تا ربا پدید آید. از طرف دیگر، پرداخت مبلغ مازاد در برابر تمدید مدّت و اعطای مهلت نیست تا مشمول روایاتی باشد که هر گونه مبلغ اضافی را در ازای تمدید سررسید، حرام اعلام می‌کند.

بدین‌ترتیب ممکن است کسی بین عقد قرض و سایر عقودی که دینی را می‌آفریند، فرق بگذارد؛ به این نحو که شرط مبلغ اضافی تحت عنوان «وجه التزام» را در عقد قرض مصداق ربا و شرط مزبور در سایر عقود را صحیح و نافذ بشمارد؛ هر چند برخی چنان‌که اشاره شد، در هر دو، شرط یاد شده را معتبر تلقّی کرده‌اند.
۲/۲) شرط در ضمن عقد خارج لازم
برخی از فقیهان که مطالبه خسارت تأخیر تأدیه را به صورت شرط ضمن عقد اصلی نپذیرفته‌اند، از راهکار شرط ضمن عقد خارج لازم بهره جسته و همان هدف را در این قالب تأمین کرده‌اند.

به نظر آنان، دائن می‌تواند کالای هر چند کوچک را به مدیون بفروشد و در ضمن، شرط کند که اگر وی، رأس مدّت مقرّر، دین را نپرداخت، مبلغی برای مثال ۱۲ درصد اصل بدهی را مجّاناً به دائن تملیک کند. علّت قید «مجّانی بودن»، آن است که اگر تملیک مزبور در ازای اعطای مهلت باشد، مشمول روایات خاص است که پیش از این مورد اشاره قرار گرفت. در این صورت نیز شرط تملیک مجّانی مبلغی در صورت تأخیر در پرداخت، مشروعیت و نفوذ خود را از عقد قرض نمی‌گیرد و در ازای سررسید نیست تا ربا لازم آید.
۳/۲) ضمان کاهش ارزش پول
ارزش پول، همواره در حال کاهش است و گسترش نقدینگی در جامعه، سبب کاهش قدرت خرید شده، بر اثر تورّم، از قیمت حقیقی پول می‌کاهد؛ به گونه‌ای که اگر شخص، مدّت مدیدی عین پول خویش را در گوشه‌ای نگه دارد، فقط از نظر شکلی، پول خود را نگه داشته؛ ولی از نظر اقتصادی از ارزش تهی شده است.
اکنون مباحث گوناگونی در این ارتباط مطرح است. آیا قرض‌گیرنده می‌تواند قیمت واقعی پول را در برابر قرض دهنده تضمین کند؟ به‌طور مثال اگر یک میلیون ریال را قرض می‌گیرد تعهّد کند تا پس از یک سال، رقمی معادل یک میلیون ریال امروز را به وی باز گرداند. آیا قرض دهنده می‌تواند بدون آن‌که قرض گیرنده، ارزش واقعی پول در سررسید را تضمین کرده، در رأس مدّت مقرّر، ما به‌التفاوت مبلغ اسمی یا ارزش واقعی روز ادا را مطالبه کندو آیا کاهش شدید ارزش پول با کاهش به میزان متعارف در این زمینه فرق دارد؟
این پرسش‌ها با موضوع بحث ارتباط نزدیک دارد؛ ولی خارج از آن قرار می‌گیرد؛ زیرا موضوع بحث، خسارت دیرکرد است و سؤالات مزبور، در فرض ادای به موقع دین نیز مطرح است. مطلب مورد بحث ما این است که اگر مدیون در رأس مدّت مقرّر، دین را نپرداخت و پس از سررسید، ارزش پول کاهش یافت،
آیا طلبکار می‌تواند مابه‌التفاوت را مطالبه کند؟
بدون شک اگر مدیون در رأس مدّت مقرّر، دین خود را بپردازد و اوضاع اقتصادی در این مدّت دگرگون نشده و کاهش ارزش، اندک و به میزان متعارف باشد، طلبکار نمی‌تواند مبلغی بیش‌تر از رقم اصلی را بخواهد؛ چرا که عقد قرض یک عقد احسانی است و قرض‌دهنده با نیّت خیر و ثواب، اقدام کرده و کاهش ارزش پول به میزان اندک را نادیده گرفته است؛ ولی اگر مدیون، به موقع به پرداخت دین اقدام نکرد، ممکن است گفته شود قرض‌دهنده کاهش اندک در ارزش پول را فقط تا سررسید نادیده گرفته، و به اصطلاح، «اقدام به ضرر» خویش کرده است؛ ولی اگر از سررسید گذشت، چنین اقدامی از رفتار وی استنباط نمی‌شود. به نظر می‌رسد این سخن در جوامعی که عرف، در محاسبه ارزش پول دقّت دارد، قابل پذیرش است؛ ولی در جامعه کنونی ما، عرف چنین دقّتی ندارد و اگر کاهش به میزان اندک و متعارف باشد و فاصله زمانی میان سررسید و ادای دین زیاد نباشد، از نظر عرفی با پرداخت رقمی معادل با رقم اصل بدهی، دین خویش را ادا کرده است و کاهش ارزش یاد شده در ضمان مدیون به بیش از رقم نخستین تأثیری نخواهد داشت؛ در نتیجه، هر گونه مبلغ اضافی در قبال کاهش ارزش پول «ربا» خواهد بود.
اکنون اگر کاهش ارزش به میزانی غیرمتعارف باشد؛ برای مثال، در اثر حادثه‌ای مثل جنگ، اوضاع اقتصادی چنان دگرگون شود که ارزش پول به کم‌تر از نصف کاهش یابد می‌توان گفت هر چند فاصله زمانی میان سررسید دین و ادای آن زیاد نبوده، چون کاهش شدید رخ داده، پرداخت رقمی معادل با رقم اصلی دین، از نظر عرفی، ادای دین شمرده نمی‌شود. به دیگر سخن، پول، مال مثلی است و بر اساس یک قاعده عرفی، ضمان مثلی به مثل و ضمان قیمی به قیمت است؛ برای مثال، اگر قرض‌گیرنده صد مَن گندم ورامین قرض گرفته، موظّف است به همان مقدار گندم ورامین در سررسید باز پس دهد؛ البتّه ارزش حقیقی پول همیشه در زمره اوصافی نیست که در مثلی بودن دخالت کند؛ ولی وقتی کاهش شدید ارزش رخ می‌دهد، مبلغ اسمی پول را «مثل» مبلغ اوّلیه نمی‌بیند و اگر مدیون رقم نخستین را تأدیه کرد، عرفا وی را بری‌ءالذمّه نمی‌دانند؛ البتّه این استدلال، ویژه تأخیر تأدیه نیست و حتّی در پرداخت به موقع دین نیز ساری و جاری است. بر همین اساس اگر در طول مدّت دین، اوضاع اقتصادی به گونه‌ای غیرمترقّبه تغییر کند و ارزش پول کاهش شدید یابد آن مبلغ در ضمان بدهکار خواهد بود؛ البتّه در عکس مسأله یعنی جایی که ارزش پول به میزانی غیرقابل انتظار افزایش یابد، بدهکار حق ندارد مبلغی از رقم اصلی دین کم بگذارد؛ زیرا تحلیل اراده طرفین اقتضا می‌کند که ارزش اضافی نادیده گرفته شده و رقم نخستین پرداخت شود؛ به‌طور مثال اگر شخصی صد دلار به دیگری بدهکار بود و ناگهان ارزش دلار از … هزار ریال به … هزار ریال افزایش یافت، ارزش افزوده، روزی قرض دهنده بوده و برای وی، گرفتن رقمی معادل رقم نخست بدون اشکال است
۴/۲) ضمان خسارت عدم‌النفع
اگر قرض‌دهنده، طلب خویش را به موقع دریافت می‌کرد می‌توانست آن مبلغ را در تجارت و مانند آن به کار گرفته، از این طریق سود کسب کند. اکنون آیا می‌تواند خسارتی را که از محروم شدن وی از نفع مسلّم در اثر تأخیر بدهکار ناشی شده از وی مطالبه کند؟
این مسأله در جایی است که قرض‌دهنده در وضعی باشد که اگر پول به دست او می‌رسید، آن را به جریان می‌انداخت و از گردش آن سود می‌برد. در غیر این صورت، یعنی اگر شخص با دریافت پول نیز آن را به کناری می‌گذاشت، نفع احتمالی بوده و مسؤولیتی از این جهت برای مدیون قابل تصوّر نخواهد بود.
بیش‌تر فقیهان بر آن‌اند که بر ضمان برای خسارت عدم‌النفع دلیلی وجود ندارد و بر آن «تلف مال» صدق نمی‌کند تا قواعد عمومی اتلاف و تسبیب مصداق داشته باشد؛ چنان‌که قاعده ضمانید نیز درباره نفع از دست رفته مصداق ندارد.

در خصوص قاعده لاضرر نیز برخی عقیده دارند که عدم‌النفع ضرر نیست تا مشمول قاعده باشد و برخی دیگر هم معتقدند که عبارت «لاضرر و لاضرار»، بر ضمان مالی دلالت ندارد؛ زیرا زبان روایت، برداشتن حکم شرعی است، نه قرار دادن حکم، و ضمان مالی، قرار دادن مسؤولیت بر عهده شخص است یا گفته‌اند که مفاد قاعده، نهی تکلیفی از ایراد خسارت به دیگران است و بر حکم وضعی ضمان دلالتی ندارد.
در برابر مشهور، فقیهانی چون وحید بهبهانی، سیدعلی طباطبایی (صاحب ریاض)، و شهید سیدحسن مدّرس عقیده دارند که عنوان «ضرر» بر عدم النفع صادق است و بر اساس قاعده لاضرر، خسارت عدم‌النفع سبب ضمان و مسؤولیت مدنی است.

بر اساس این نظریه، خسارت عدم‌النفع ناشی از تأخیر تأدیه قابل مطالبه است به شرط آن‌که رسیدن نفع در آینده از نظر عرفی محقّق‌الوقوع باشد. تفاوتی هم بین عقد قرض و دیگر عقودی که دینی را ایجاد می‌کنند نیست؛ زیرا مبلغی که طلبکار به‌صورت خسارت عدم‌النفع مطالبه می‌کند، مشروعیت خود را از عقد نگرفته و در برابر اعطای مهلت پرداخت نمی‌شود تا عنوان «ربا» بر آن صادق باشد؛ بلکه از تعهّدی ناشی است که بر اثر ایراد خسارت، به حکم شارع بر دوش مدیون آمده است؛ البتّه این نظر چنان‌که اشاره شد، از سوی بیش‌تر فقیهان پذیرفته نشده، و از نظر حقوقی هم مطابق واپسین مصوّبات قانونی، مطالبه خسارت عدم‌النّفع با اشکال مواجه است. تبصره ۲ مادّه ۵۱۵ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوّب ۱۳۷۹ می‌گوید:
خسارت ناشی از عدم النّفع قابل مطالبه نیست و خسارت تأخیر تأدیه در موارد قانونی قابل مطالبه می‌باشد.
حمل مقرّره مزبور بر خسارت عدم النّفع احتمالی بر خلاف ظاهر مادّه است و قابل پذیرش نیست.

ب) مستندات فقهی قوانین مصوب جدید
در این قسمت تنها به بیان مستند فقهی آخرین قوانین و مقررات مصوب بسنده می‌کنیم؛ اما قبل از ورود به بحث بیان دو نکته ضروری است.
نکته اول: گاهی بدهکار به جهت حوادث مختلف گرفتار فقر و تنگدستی شده، توان پرداخت بدهی را ندارد، در این حالت آیه ۲۸۰ سوره بقره حکم طرفین قرارداد را مشخص کرده است؛ «وَإِن کَانَ ذُو عُسْرَه فَنَظِرَه إِلَی مَیْسَرَه وَأَن تَصَدَّقُوا خَیْرٌ لَکُمْ إِن کُنْتُمْ تَعْلَمُونَ»؛ یعنی:
اگر (بدهکار) قدرت پرداخت بدهی را نداشته باشد او را تا هنگام توانایی مهلت دهید و [در صورتی که هیچ قدرت ندارد] برای خدا او را ببخشید، بهتر است، اگر منافع این کار را بدانید.
در روایات نیز راه‌کارهای لازم برای استیفای حقوق طرفین پیش‌بینی شده است.
در قوانین مصوب ایران نیز برای صاحبان حرفه و مشاغل در صورت ورشکستگی و ناتوانی از پرداخت دیون و نیز برای اشخاص و خانواده‌ها در صورت عدم تمکن از پرداخت بدهی، قوانین خاصی با عنوان قانون امور ورشکستگی و قانون اعسار وجود دارد که در موارد ورشکستگی و اعسار بر اساس آن قوانین عمل می‌شود؛ بنابراین قوانین مربوط به جریمه تأخیر تأدیه به وسیله قوانین امور ورشکستگی و اعسار تخصیص خورده و شامل اشخاص حقیقی یا حقوقی که به دلایل مختلف ورشکسته و ناتوان از پرداخت بدهی هستند نمی‌شود.
نکته دوم: یکی از مصادیق روشن ربا، افزایش مبلغ بدهی برای تمدید مهلت است. غالب مفسران در تفسیر آیات ربا یکی از مصادیق ربای رایج را در جزیرهالعرب که قرآن با آن به مبارزه برخواست، افزایش مبلغ در قبال تمدید مدت می‌دانند و همه فقها در طول تاریخ بر ربا و حرام بودن چنین عملی تصریح دارند؛ به عنوان مثال، امام خمینی در این باره می‌فرماید:

«در عدم جواز تأجیل ثمن حالّ، بلکه مطلق دین به زیادتر بحثی نیست، زیرا همانند زیادی در قرض ربا است و دلیل آن، افزون بر صدق ربا، روایاتی است که در شأن نزول «احلّ الله البیع و حرّم الربا» رسیده و طبق آن‌ها، آیه درباره زیادی مال، در مقابل تأخیر در دین حالّ نازل شده است، و روایاتی که طبق آن، امام باقردر تأجیل و تعجیل دین به آیه ربا تمسک می‌کند»
۱٫ میزان انطباق شرط جریمه تأخیر با آرای فقهی مراجع تقلید
در سال‌های اخیر سؤال‌های متعددی از مراجع پیرامون جواز گنجاندن شرط جریمه تأخیر در قراردادهای بانکی شده است و هر یک از مراجع بر اساس مبانی خود جواب داده‌اند که در ذیل به آن‌ها اشاره می‌شود.
آیت‌الله سیدعلی خامنه‌ای: طبق قانون عمل شود.
آیت‌الله نوری همدانی: بر اساس مقررات حکومت اسلامی عمل شود.
آیت‌الله صافی گلپایگانی: گرفتن اضافه بابت تأخیر پرداخت تأدیه جایز نیست، اگر به صورت شرط در عقد لازم قید شود معتبر است.
آیت‌الله اردبیلی: با توافق طرفین مانعی ندارد ولی احتیاطاً نباید ضمن همان عقدی باشد که در آن قرض می‌دهد.
آیت‌الله مکارم شیرازی: [این شرط] اعتبار ندارد.
آیت‌الله تبریزی: گرفتن مبلغ زیادی بابت تأخیر در ادای دین ربا حساب می‌شود و جایز نیست، چه این زیادی را ضمن عقد شرط کند یا شرط نکند.
۲٫ تبیین مستند فقهی
۱/۲) جواز اشتراط جریمه تأخیر ضمن عقد
در تحلیل فقهی دیدگاه شورای نگهبان که دریافت جریمه تأخیر تأدیه را به صورت شرط ضمن عقد و وجه التزام مجاز می‌داند می‌توان گفت: مطابق قاعده «المؤمنون عند شروطهم» که نزد فقها ثابت است، اگر در ضمن قرار داد صحیح و لازم، شرطی قرار داده شود که اولاً مخالف مقتضای عقد نباشد، ثانیاً مخالف کتاب و سنت نباشد و ثالثاً مورد توافق طرفین باشد، این شرط صحیح و همانند عقد لازم‌الوفا است.
درموضوع بحث ما فرض بر این است که قراردادهای بانکی قرار دادهای صحیح و لازم هستند و روشن است که شرط جریمه در صورت تخلف از انجام تعهد و تأخیر تأدیه بدهی، مخالف مقتضای قراردادهای بانکی چون قرض‌الحسنه، فروش اقساطی، اجاره به شرط تملیک، سلف، مضاربه و… نیست و از طرف دیگر مورد توافق و امضای طرفین قرارداد می‌باشد.
تنها نکته‌ای که در صحت شرط باقی می‌ماند، مخالفت شرط مذکور با کتاب و سنت، و به بیان روشن‌تر ربوی بودن شرط است، همان‌گونه که از فتاوای مخالفین شرط جریمه هم همین مطلب فهیمده می‌شود.
روشن است که بر چنین شرطی، ربای معاملی صدق نمی‌کند و بی‌نیاز از بررسی است.
امّاطبق تعریف فقها، ربای معاملی آن است که دو کالای هم جنس که از اشیای مکیل یا موزون هستند با زیاده عینی یا حکمی مبادله شوند.
و روشن است که جریمه تأخیر تأدیه از مصادیق مبادله دو کالای هم جنس نیست. احتمال صدق ربای قرضی (ربا در قرض) و ربای افزایش دَیْن در مقابل تمدید مدت (ربای جاهلی) و نیز احتمال حیله ربا وجود دارد که نیازمند بررسی است.
۱/۱/۲) احتمال صدق ربای قرضی
مطابق تعریف روایات صحیح و صریحی که در مورد ربای حرام وجود دارد و فقها نیز به آن عمل کرده‌اند، قرارداد قرض زمانی مبتلا به ربا می‌شود که در آن شرط زیادی شود، و اگر چنین شرطی نباشد هرچند قرض گیرنده موقع پرداخت، بیش‌تر یا بهتر از آن‌چه قرض کرده بپردازد ربای محرّم نخواهد بود.
امام صادق در تعریف ربای قرضی حرام می‌فرماید:
«و امّا الربا الحرام فهو الرجل یقرض قرضاً و یشترط ان یردّ اکثر ممّا اخذه فهذا هو الحرام»
امام خمینی نیز در تبیین ابعاد ربای قرضی می‌فرماید:
«در عقد قرض شرط زیاده جایز نیست، به این که مالی را قرض دهد به شرط این‌که قرض کننده بیش‌تر از آن‌چه قرض کرده، بپردازد.»
حال در مسئله «جریمه تأخیر» بانک‌ها، اولاً، شرط جریمه همیشه در قرارداد قرض نیست تا قرض ربوی بشود، بلکه اکثر تسهیلات بانکی بر اساس قراردادهای فروش اقساطی، اجاره به شرط تملیک، سلف، جعاله، خرید دین، مضاربه، مزارعه، مساقات و مشارکت مدنی است و قرارداد قرض تنها ۵ تا ۱۰ درصد تسهیلات بانکی را تشکیل می‌دهد. ثانیاً، در شرط جریمه، قرض دهنده شرط نمی‌کند که قرض گیرنده در سررسید چیزی بیش از آن‌چه قرض کرده، بپردازد بلکه قرض دهنده همان‌طور که برای اطمینان از وفای دین گاهی ضامن و گاهی وثیقه و کفیل مطالبه می‌کند، این بار به‌جای آن‌ها یا علاوه بر آن‌ها برای الزام قرض گیرنده به وفای دین در سررسید مقرر او را متعهد می‌کند که در صورت نقض عهد و تخلف از پرداخت به موقع، مبلغی را به عنوان جریمه بپردازد.
بلی اگر هدف قرض‌دهنده (برای مثال، بانک) این بود که در سررسید، مبلغی به عنوان جریمه بگیرد، یا قصدش این بود که قرض گیرنده در مقابل پرداخت جریمه، مجاز به تأخیر در پرداخت باشد، یا دو طرف بنابر تأخیر و پرداخت جریمه داشتند، عنوان «قرض به شرط زیاده» بر آن صدق می‌کرد و مشمول ربای قرضی می‌شد.
اما همان‌گونه که بیان شد، شرط جریمه، راه‌کاری برای وادار کردن بدهکار به پرداخت به موقع بدهی است و مؤسساتی چون بانک‌ها اگر شواهدی بر عدم پرداخت داشته باشند حتی با علم به این‌که مشتری جریمه تأخیر را می‌پردازد، حاضر به اعطای تسهیلات نیستند.
نتیجه اینکه بر چنین قرضی، قرض با شرط زیادی صدق نمی‌کند و اگر هم شرطی هست از سنخ شرط ضمانت یا وثیقه است.
۲/۱/۲) احتمال صدق تمدید مهلت در مقابل افزایش بدهی
یکی از مصادیق ربا، تمدید مدت پرداخت در مقابل افزایش بدهی است و این نوع ربا اختصاصی به قرارداد قرض نداشته و شامل همه قراردادهای مدت‌دار می‌شود. به نوشته مفسران، اعراب جاهلی وقتی از کسی طلب داشتند زمانی که سررسید پرداخت فرا می‌رسید به او می‌گفتند: «تعطی او تربی» یعنی بدهیت را می‌پردازی یا بر مبلغ آن می‌افزایی تا سررسید آن تمدید شود، بدهکار اگر داشت پرداخت می‌کرد و اگر نداشت به مبلغ بدهی می‌افزود و سررسید را به تعویق می‌انداخت. تا این‌که آیات ربا نازل شده و چنین عملی را حرام شمرد.
روشن است که مفاد این نوع ربا به توافق استمرار بدهی در مقابل مبلغی بیش‌تر برمی‌گردد و این با مفاد شرط جریمه تأخیر متفاوت است؛ در شرط جریمه تأخیر هدف طلبکار از آوردن چنین شرطی الزام بدهکار به پرداخت به موقع و ارائه راه‌کاری برای جلوگیری از استمرار بدهی است، و در عمل نیز زمانی مبلغی به عنوان جریمه گرفته می‌شود که نقض عهد و تخلفی رخ دهد و اگر بدهکار در سررسید وفای به عهد کند هیچ زیاده‌ای گرفته نمی‌شود و اصولاً بانک‌ها و مؤسسه‌های مالی معتبر ترجیح می‌دهند بدهکاران در سررسیدهای مقرر بدهی خود را بپردازند تا آنان طبق برنامه‌ریزی معین اهداف خود را پیش ببرند و تأخیر در پرداخت بدهی‌ها موجب اختلال برنامه‌ها و بی‌اعتباری بانک‌ها می‌شود و روشن است که هیچ بانک و مؤسسه‌ای به طمع جریمه وارد چنین ریسکی نمی‌شود؛ بنابراین، بین جریمه تأخیر و افزایش بدهی در مقابل تمدید مدت، تفاوت ما هوی وجود دارد. نکته دیگری که بحث شرط جریمه را از مصداق ربای جاهلی متفاوت می‌کند، عنوان «تخلف» است که موضوع شرط را محقق می‌سازد.
شرط جریمه تأخیر، حیله‌ای برای دریافت ربا از جمله حیله‌هایی که برخی ربا خواران اروپایی در مقابل کلیسا ابداع کردند، گرفتن ربا به عنوان جریمه تأخیر بود؛ به این صورت که مال خود را برای مدت زمانی کوتاه حتی یک روزه قرض بدون بهره می‌دادند اما با قرض گیرنده شرط می‌کردند که اگر بدهی خود را در سررسید مقرر نپردازد به ازای هر روز یا هر ماه تأخیر فلان مبلغ جریمه خواهد شد. به تدریج این روش تبدیل به راه‌کاری برای دریافت ربا گردید. روشن است که چنین جریمه‌ای هرچند در ظاهر مشمول عنوان ربا نباشد در واقع ربا و حرام خواهد بود.
در قراردادهای بانکی نیز جای این نگرانی هست که بانک برای مدت زمان معینی اعطای قرض بدون بهره یا تسهیلات بانکی کند و در آن قرارداد، شرط جریمه را پوششی برای گرفتن ربا قرار دهد.
اما بررسی زوایای مختلف قراردادهای بانکی ایران خلاف این را نشان می‌دهد، زیرا:
اوّلاً، قراردادهای بانکی به تناسب موضوع قرارداد برای مدت زمان متناسب بسته می‌شود به طوری که معمول افراد می‌توانند در آن زمان بدهی خود را بپردازند؛ تسهیلات قرض‌الحسنه سه تا پنج‌ساله، فروش اقساطی یک تا پانزده ساله، مشارکت‌های مدنی دو تا چند ساله بوده وحتی مضاربه‌های شش‌ماهه به‌گونه‌ای طراحی می‌شوند که گیرنده تسهیلات به اهداف خود برسد و امکان پرداخت را داشته باشد. نتیجه عمل‌کرد چند سال گذشته بانک‌ها نیز حکایت از آن دارد که بیش از ۹۰% استفاده‌کنندگان تسهیلات بانکی می‌توانند طبق زمان‌بندی بانک، بدهی خود را پرداخت کرده و متحمل هیچ جریمه‌ای نشوند.
• ثانیاً، حداکثر ۱۰ درصد از تسهیلات اعطایی بانک‌ها از طریق قرارداد قرض بدون بهره است که بانک ممکن است شرط جریمه تأخیر را پوششی برای دریافت ربا قرار دهد و بیش از ۹۰ درصد تسهیلات بانک بر اساس سایر قراردادها به ویژه فروش اقساطی است که بانک می‌تواند از همان ابتدا به تناسب مبلغ و مدت پرداخت، قیمت بالاتری مطرح کند و نیازی به شرط جریمه برای پوشش ربا نیست؛ برای مثال، کالایی را که قرار بود بانک اقساط دو ساله به قیمت پنج میلیون بفروشد، با اقساط چهارساله به قیمت شش میلیون می‌فروشد؛ بنابراین در غالب قراردادهای بانکی زمینه‌ای برای حلیه ربا از طریق شرط جریمه وجود ندارد.
• ثالثاً، در بیش‌تر قراردادهای بانکی نرخ جریمه تأخیر به اندازه‌ای تعیین می‌شود که گیرنده تسهیلات آن را راه‌کار مناسبی برای تمدید و استمرار قرار داد نمی‌بیند. برای مثال قراردادهای فعلی بانک‌های ایران نرخ جریمه تأخیر تأدیه شش درصد بیش‌تر از نرخ تسهیلات متعارف است و این باعث می‌شود در شرایط طبیعی هیچ گیرنده تسهیلاتی شرط جریمه را جای‌گزین افزایش مبلغ بدهی برای استمرار قرارداد نبیند.

جمع‌بندی
بررسی ابعاد مختلف دیدگاه شورای نگهبان مبنی بر جواز دریافت جریمه تأخیر به صورت شرط ضمن عقد نتایج زیر را به همراه دارد:
۱٫ جواز دریافت جریمه تأخیر به صورت شرط ضمن عقد، گرچه در ظاهر اطلاق دارد اما با توجه به قوانین خاصی چون قانون اعسار و ورشکستگی، شامل اشخاص حقیقی یا حقوقی که به دلیل ورشکستگی و امثال آن ناتوان از پرداخت بدهی هستند نمی‌شود و آنان احکام و قوانین خاص خود را دارند؛
۲٫ ربای معاملی به معنای مبادله دو کالای هم‌جنس همراه با زیادی، شامل شرط جریمه تأخیر نمی‌شود؛
۳٫ ربای قرضی یعنی شرط زیاده در قرارداد قرض، شامل شرط جریمه تأخیر نمی‌شود؛
۴٫ ربای جاهلی یعنی توافق بر افزایش مبلغ بدهی در مقابل تمدید مهلت پرداخت شامل جریمه تأخیر نمی‌شود؛
۵٫ شرط جریمه تأخیر در قراردادهای بانکی ایران حیله و پوششی برای دریافت ربا نیست.
نتیجه اینکه: «شرط جریمه تأخیر تأدیه» نه مخالف قرآن و سنت است، نه ربا است و نه حیله‌ای برای گرفتن ربا است، بلکه راه‌کاری برای الزام بدهکار به پرداخت به موقع بدهی و جریمه‌ای برای فرد متخلف است که در عین توانایی، نقض تعهد کرده و پیمان مالی خود را زیر پا گذاشته است؛ بنابراین آوردن آن به عنوان شرط ضمن قرارداد اشکالی نداشته و مطابق قاعده «المؤمنون عند شروطهم» لازم‌الوفا خواهد بود.
قانون نحوه وصول مطالبات بانک‌ها
نظر شورای نگهبان مبنی بر جواز دریافت جریمه تأخیر به صورت شرط ضمن عقد، تا حدّ زیادی مشکل بانک‌ها را حل کرد، اما بانک‌ها مدعی بودند عدم دریافت جریمه تأخیر از بدهکاران گذشته که برخی از آن‌ها وام‌های کلانی گرفته و در باز پرداخت به موقع آن تعلل کرده‌اند، اشکال‌های فراوان مالی تولید کرده و صدمات زیادی به سیستم بانکی وارد می‌نماید.

مخالفت شورای نگهبان با دریافت جریمه تأخیر از چنین بدهکارانی باعث شد مسئله در دستور کار مجمع تشخیص مصلحت نظام قرار گیرد. مجمع در دی ماه سال ۱۳۶۸ مصوبه‌ای را با عنوان قانون نحوه وصول مطالبات بانک‌ها به تصویب رساند که در تاریخ ۱۳/۱۲/۱۳۶۸ به تأیید مقام معظم رهبری رسید و به مورد اجرا گذاشته شد. این مصوبه که به عنوان حل معضل نظام طبق بند ۸ اصل ۱۱۰ قانون اساسی انجام گرفت وام گیرندگان بانک‌ها را ملزم کرد علاوه بر اصل و فرع بدهی، خسارت تأخیر تأدیه را نیز بپردازند و محاکم نیز مکلف به صدور حکم بر اساس این مصوبه شدند.
جواز دریافت خسارت تأخیر تأدیه برای دارندگان چک به اندازه نرخ تورم
همان‌طور که گفته شد، مطابق مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام در تاریخ ۱۰/۳/۱۳۷۶، دارندگان چک می‌توانند از تاریخ سررسید چک تا زمان وصول، بر مبنای نرخ تورم که توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران اعلام می‌شود، خسارت تأخیر تأدیه دریافت کنند و این مصوبه در آخرین اصلاحیه قانون چک (مورخ ۶/۲/۱۳۸۲) مورد تأیید شورای نگهبان قرار گرفت.

این قانون تا زمانی که مستند به مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام بود نیاز به مستند فقهی خاص نداشت و می‌توانست به عنوان حکم ولایی و از مصادیق بند ۸ اصل ۱۱۰ قانون اساسی (حلّ معضل نظام) به حساب آید. امّا از زمانی که مورد تأیید شورای نگهبان قرار گرفته نیازمند مستند خاص فقهی است و باید با احکام و عناوین اولیه شرع مخالفتی نداشته باشد.

بدیهی است نسبت به احکام و عناوین اولیه، داشتن چک به عنوان سند خاص بدهی موضوعیت ندارد و تفاوتی در حکم شرعی ایجاد نمی‌کند. به طور کلی طلبکار یا حق دریافت مازاد بر مبلغ بدهی به عنوان خسارت تأخیر تأدیه به اندازه نرخ تورم دارد یا ندارد و نوع سند بدهی، چک یا سفته یا هر سند دیگر در حکم شرعی تأثیر نمی‌گذارد. بر اساس این، مستند فقهی این قانون را با قانون بعد که عمومیت دارد یک‌جا بررسی می‌کنیم.
جواز دریافت خسارت تأخیر تأدیه به اندازه نرخ تورم
مطابق ماده ۵۲۲ قانون آیین دادرسی مدنی، اگر طلبکار دین خود را مطالبه نماید و بدهکار با داشتن تمکّن، از پرداخت آن امتناع ورزد، در صورتی که نرخ تورم فاحش باشد، طلبکار می‌تواند به اندازه نرخ تورم، خسارت تأخیر تأدیه دریافت کند.
مستند فقهی این ماده و ماده ۴ قانون چک را در دو مرحله بررسی می‌کنیم؛ در مرحله نخست به میزان انطباق این مواد با آرای فقهی مراجع تقلید پرداخته و در مرحله بعد مستند فقهی مواد قانون را تبیین می‌نماییم.
۱/۵) میزان انطباق ماده ۵۵۲ قانون آیین دادرسی مدنی و ماده ۴ قانون چک با آرای مراجع تقلید
در سال‌های اخیر که از یک طرف اکثر قرض‌ها و معاملات مدت‌دار بر اساس پول رایج می‌باشد و از طرف دیگر به خاطر وجود تورم‌های بالا، ارزش واقعی بدهی‌ها کاهش پیدا می‌کند، سؤال‌های زیادی برای مردم عادی و مراکز قانون گذاری و قضایی مطرح می‌شود و استفائات زیادی از مراجع تقلید صورت می‌گیرد که در ظاهر ممکن است متفاوت باشند امّا از جهت محتوا همگی به این برمی‌گردند که: «در شرایط تورم بالا که ارزش واقعی و قدرت خرید دین کاهش می‌یابد، آیا طلبکار حق دارد برای جبران کاهش ارزش طلب خود، مبلغی بیش از مبلغ اسمی دین مطالبه کند؟» مراجع تقلید بر اساس مبانی فقهی خود به این سؤال جواب داده‌اند که در ذیل به آن‌ها اشاره می‌شود:
آیت‌الله سیستانی: «مادامی که پول به کلی ارزش خود را از دست نداده است، معیار ضمان‌ها و بدهکاری‌ها همان مقدار از پول است که سابق بوده و کم شدن ارزش، موجب افزایش ضمان و بدهکاری نمی‌شود»؛
آیت‌الله فاضل لنکرانی: «خیر، هیچ کدام از ادله مذکور مجوز جبران کاهش ارزش پول نمی‌باشد. پول از نظر ایشان مثلی است و گیرنده، ضامن همان است که گرفته است، نه ضامن قدرت خرید و غیره.»(۶۲)

آیت‌الله تبریزی: «چنان‌چه شخص بابت قرض یا غیر آن مبلغی از پول رایج را به دیگری بدهکار باشد طلبکار فقط همان مبلغ را می‌تواند مطالبه کند و حق مطالبه بیش از آن را ندارد و کاهش یا افزایش قدرت خرید پول تأثیری در حکم مزبور ندارد، والله العالم»

آیت‌الله خامنه‌ای: «احوط مصالحه است، والله العالم»
آیت‌الله بهجت: «احوط مصالحه است، والله العالم.»
آیت‌الله موسوی اردبیلی: «بحث مثلی و قیمی شامل کالاهای واسطه (پول) نمی‌شود، ولی اگر کسی مثلاً صد تومان به هر علتی بر عهده داشته باشد، مادامی که ارزش پول فرق فاحشی نکرده باشد، همان را مدیون است و در صورتی که فرق فاحش بکند، باید ارزش در نظر گرفته شود و یا مصالحه کنند»
آیت‌الله نوری همدانی: «چون اسکناس از امور اعتباری می‌باشد از دایره مثلی‌ات و قیمی‌ات که از امور حقیقیه هستند خارج است، البته در بعضی موارد مانند زمانی که مدت بازپرداخت طولانی و تفاوت بین ارزش فعلی و گذشته فاحش باشد، ارزش فعلی محاسبه می‌شود»
آیت‌الله مکارم شیرازی: «مسئله دو صورت دارد: یک وقت شخص با میل خود وامی به دیگری می‌دهد و می‌داند در این مدت تورم بالا می‌رود و در عین حال به این کار راضی شده است، چنین کسی حق ندارد مبلغ بیش‌تری بگیرد چون خودش اقدام کرده است. صورت دوم آن است که شخصی خسارتی بر کسی وارد کرده و یا مدیون است و زمان ادای دین رسیده و آن را مدت زیادی تأخیر می‌اندازد، به‌طوری که نرخ تورم بالا می‌رود، در این صورت ادای دین و جبران خسارت جز با در نظرگرفتن نرخ تورم متوسط اشیای مختلف صدق نخواهد کرد.
آیت‌الله صافی گلپایگانی: «به طور کلی اگر بدهی اشخاص، اسکناس رایج و مانند آن باشد و موعد پرداخت آن رسیده باشد یا اشتغال ذمه به آن، به طور نقد باشد، و به عبارت اخری بدهی مذکور حالّ یا در حکم حال باشد و با مطالبه دائن، بدهکار مسامحه در تأخیر در ادا نماید و با افزایش شاخص قیمت‌ها و تغییر قدرت خرید، مالیت و قدرت خرید آن زاید از متعارف به نحو غیر متسماح فیه کاهش یابد، ظاهر این است که عرفاً طلبکار متضرر شده و بدهکار نسبت به ضرر مذکور از دیرکرد پرداخت طلب بستانکار حاصل شده، ضامن می‌گردد. چنان‌که اگر کسی اسکناس یا چک یا سند کسی را عدواناً نگاه دارد تا مالیت آن کاهش یابد، ضامن نقصان مالیت و ضرر وارده بر صاحب اسکناس خواهد بود…»
آیت‌الله سیدکاظم حائری: «چنان‌چه تأخیر أدا، عمدی و ضرری بوده مانند غاصب که مال کسی را خورده و پس از بیست سال توبه کرده و می‌خواهد ادا کند یا مانند مدیون که وقت ادای دین او فرا رسیده و قادر به ادا هست، ولی معصیتاً ادا نمی‌کند، در این صورت، طبق قاعده لا ضرر مقدار کاهشی را که به این پول عارض شده، شخص مقصّر، ضامن است و چنان‌چه تأخیر ادا با توافق طرفین بوده یا به دلیل «نظره الی میسره» بوده، دلیل بر ضمان کاهش وجود ندارد و شخص مدیون در این صورت امین است و ضمانتی برای او وجود ندارد.»
مطالعه دقیق آرای فقها و مراجع تقلید نشان می‌دهد که مفاد ماده ۵۲۲ قانون آیین دادرسی و ماده ۴ قانون چک تا حدودی منطبق با نظر آیات عظام موسوی اردبیلی، نوری همدانی، مکارم شیرازی، صافی‌گلپایگانی و سیدکاظم حائری است و با نظر آیت آ… خامنه‌ای و آیت آ… عظام بهجت ناسازگار نیست و می‌تواند راه‌کاری برای مصالحه باشد، امّا با نظر آیات عظام تبریزی، فاضل لنکرانی و سیستانی ناسازگار است.
۲/۵) تبیین مستند فقهی ماده ۵۲۲ قانون آیین دادرسی مدنی و ماده ۴ قانون چک
زمانی که در وضعیت تورمی کسی به دیگری قرض مدت‌دار می‌دهد و یا با او معامله مدت‌دار انجام می‌دهد به طور معمول متوجه است که به تدریج در اثر تورم، از ارزش واقعی و قدرت خرید پولی که قرض داده یا دینی که طلب دارد کاسته می‌شود و به طور معمول این توجه، بر نحوه قرض دادن و معاملات مدت‌دار تأثیر گذاشته و باعث می‌شود قرض‌ها کوتاه مدت‌تر و تفاوت نرخ‌های نقد و نسیه بیش‌تر شود؛ به‌عنوان مثال، اگر در وضعیت غیر تورمی کالای ده هزار تومانی را به یازده هزار تومان به صورت نسیه می‌فروخت، در شرایط تورم ۱۵ درصد، آن کالا را به دوازده‌هزار و پانصد تومان می‌فروشد، و معنای این امر این است که قرض دهنده و معامله کننده به آثار تورم توجه دارد و به رقم بدهی در سررسید معین راضی بوده و خود به آن اقدام کرده است.
به این بیان، اگر با آگاهی از آثار تورم به دیگری قرض مدت‌دار می‌دهد در واقع اقدام به پذیرش کاهش ارزش دارایی خود و ایثار به قرض گیرنده می‌کند و اگر معامله مدت‌دار می‌کند در واقع اقدام به مبادله کالا یا خدمت خود در مقابل مبلغ معیّن در سررسید مشخص می‌کند، در نتیجه حق مطالبه مازاد در سررسید مقرر را ندارد.
حال اگر بدهکار در سررسید مقرر بدهی خود را نپردازد، هر چه زمان می‌گذرد در اثر تورم از ارزش مالی و قدرت خرید بدهی کاسته می‌شود و طلبکار از این ناحیه متضرر می‌شود؛ برای مثال، کسی که سی‌سال پیش باغی را به صدهزار تومان فروخته و مشتری به هر دلیلی قیمت باغ را نپرداخته، امروزه احساس می‌کند که با صدهزار تومان حتی نمی‌تواند درِ باغ را خریداری کند و مشتری متخلف نیز احساس می‌کند می‌تواند تنها با فروش بخشی از محصول یک‌سال باغ، کل بدهی‌اش را بپردازد! به این دلیل است که برخی از فقها با استناد به دلایلی، کاهش ارزش بدهی را حق طلبکار دانسته، بدهکار را موظف به پرداخت قدرت خرید یا مصالحه با طلبکار کرده‌اند. (۷۱)
۳/۵) در استدلال به این نظریه چند دلیل فقهی ارائه شده که به بررسی آن‌ها می‌پردازیم.
۱/۳/۵) لزوم ادای کامل بدهی مطابق آیات و روایات، هر مدیونی باید دین خود را به طور کامل ادا کند و به تصریح برخی مراجع، ادای دین امری عرفی است و در شرایط تورمی به ویژه زمانی که نرخ تورم شدید باشد عرف پرداخت مبلغ اسمی بدهی را ادای دین به‌حساب نمی‌آورد.
آیت‌الله مکارم شیرازی در تبیین این استدلال می‌فرماید: «اگر تورم در زمان کوتاه و مقدار معمولی باشد محاسبه نمی‌شود، چرا که همیشه تغییراتی در اجناس و قدرت خرید پول پیدا شده و می‌شود و سیره مسلمین وفق‌ها بر عدم محاسبه تغییرات جزئی بوده است. ولی اگر تورم شدید و سقوط ارزش پول زیاد باشد تا آن حد که در عرف، پرداختن آن مبلغ ادای دین محسوب نگردد باید بر اساس وضع حاضر محاسبه کرد و در این مسئله تفاوتی میان مهریه و سایر دیون نیست. مثلاً در یکی از استفتائات آمده بوده که شخصی در سی‌سال قبل اجرت بنّا را نپرداخته، در حالی که بنّا برای او ده روز کار کرده و اجرت بنّا در آن روز ۱۸ تومان یعنی ۱۸۰ ریال بوده، به یقین اگر کسی بخواهد اجرت بنّا را به قیمت آن روز، یعنی ۱۸ تومان برای هر روز بپردازد، در هیچ عرفی ادای دین محسوب نمی‌شود و هم‌چنین در مورد اتلاف قیمی‌ات بنابراین که قیمت سابق را بپردازد، هیچ عرفی آن را جبران خسارت نمی‌شمرد.»
بنابراین نه در دیون و نه در خسارات دیگر، پرداختن قیمت سابق در این‌گونه مقامات مصداق ادای دین یا جبران خسارت نیست و به همین دلیل باید به نرخ روز حساب کرد… نتیجه این‌که در مواردی که تغییرات قیمت‌ها در کوتاه مدت یا دراز مدت کم باشد عرف‌آن را مصداق ادای دین می‌داند و پذیرا می‌شود، امّا تفاوت‌های شدید و فاحش قابل قبول نیست و ادای دین محسوب نمی‌شود»
۲/۳/۵) لزوم جبران ضرر طلبکار
در شرایط تورمی، زمانی که مدیون پرداخت بدهی خود را به تعویق می‌اندازد به میزان تورم از افزایش دارایی و قدرت خرید دین کاسته می‌شود و این از دیدگاه عرف ضرر به حساب می‌آید و از آن جا که مدیون با تأخیر در پرداخت و نقض عهد موجبات این ضرر را فراهم کرده، از دید عرف ضرر مستند به او است و چون دائن راضی به این ضرر نیست، به مقتضای قاعده نفی ضرر باید ضرر او جبران شود و حکم به اکتفا به مبلغ اسمی دین با قطع نظر از کاهش ارزش آن، حکم به ضرری است که در اسلام نفی شده است. برخی از مراجع چون آیت الله نوری همدانی، صافی گلپایگانی و سیدکاظم حائری به دلیل لاضرر استناد کرده‌اند؛ برای مثال، آیت‌الله نوری همدانی در این باره می‌فرماید: «… لازم است به طور کلی در باب دیون و جنایات و ضمانات، ارزش‌ها و قدرت خریدها ـ که در زمان‌های مختلفی متفاوت می‌شود را همیشه در نظر بگیریم و به حساب بیاوریم تا راه توجه ضرر و زیان را نسبت به دائن و مجنی علیه و مضمون له مسدود سازیم، البته تعیین کمیت و مقدار آن در زمان تأدیه با نظر متخصصین باید باشد»
۳/۳/۵) لزوم تدارک اتلاف مالیت
به اعتقاد برخی از فقها پولِ امروز پول اعتباری است و فایده‌ای جز وسیله خرید اشیا ندارد، به خلاف پول‌های درهم و دینار که خود دارای ارزش ذاتی و استعمالی بودند. در نتیجه، همه اعتبار و مالیت پول‌های امروز به ویژه پول‌های کاغذی به قدرت خرید آن‌ها است و کاغذ آن‌ها ارزشی ندارد. با توجه به این مسئله، در شرایط تورمی زمانی که کسی پول دیگری را غصب می‌کند یا پرداخت بدهی او را به تعویق می‌اندازد موجب از بین رفتن قدرت خرید و مالیت پول می‌شود و از آن‌جا که تمام قوام و اعتبار پول امروز به مالیت آن است تلف شدن مالیت پول همانند تلف عینی کالاهای دیگر است، در نتیجه به مقتضای قاعده علی‌الید در باب غصب که می‌گوید: «هرکس مال دیگری را بدون رضایت او تصرف کند و آن مال تلف شود ضامن است»، غاصب و مدیونی که تخلف از پرداخت به موقع بدهی کرده، ضامن کاهش مالیت پول است و باید آن را جبران کند.
حضرت آیت‌الله صافی گلپایگانی در مقام استدلال به این دلیل می‌فرماید: «… تمام اعتبار و مالیت اسکناس به همان قدرت خرید است و مقصود بالاصاله از آن توسل به خرید و تملک اشیا است؛ بنابراین نقصان مالیت آن، مثل نقصان عینی کالا است، چون زیان خارجی آن منهای این مالیت اعتباری، مقصود نیست و لذا نقصان آن عرفاً ضرر است و اگر عدواناً واقع شود موجب ضمان است، خواه در ذمه باشد، خواه در خارج و این به خلاف این است که اسکناس در ذمه در اثنای مدت مقرر یا با اجازه تأخیر از بستانکار، تنزل قیمت پیدا کند، زیرا در این صورت در ملک و تحت تصرف خودش ترقی یا تنزل یافته است و کسی ضامن زیان آن نیست»
قدر مشترک دلایل سه گانه این است که بعد از فرا رسیدن سررسید بدهی، اگر طلبکار مطالبه دین کند و بدهکار با تمکن از پرداخت بدهی، امتناع کند، در صورتی که نرخ تورم فاحش باشد، از دید عرف بدهکار موجب ضرر و زیان طلبکار شده، مال او را تلف کرده واکتفا به پرداخت مبلغ اسمی بدهی ادای دین به حساب نمی‌آید بلکه بدهکار برای رفع ضرر و جبران خسارت و صدق عرفی ادای دین باید به اندازه کاهش ارزش پول، خسارت طلبکار را جبران نموده و به اندازه‌ای به او بپردازد که قدرت خرید او محفوظ بماند؛ بنابراین می‌توان گفت مفاد ماده ۵۲۲ قانون آیین دادرسی و ماده ۴ قانون چک از باب عمل به قدر مشترک دلایل سه گانه یادشده است.
جواز دریافت بهره و خسارت تأخیر تأدیه از اشخاص و مؤسسات خارجی غیرمسلمان
مطابق نظریه شورای نگهبان مورّخ ۲۴/۱۰/۱۳۶۶ دریافت بهره و خسارت تأخیر تأدیه از دولت‌ها، مؤسسات، شرکت‌ها و اشخاص خارجی که بر حسب مبانی عقیدتی خود دریافت آن را ممنوع نمی‌دانند، از نظر شرعی جایز است.
این نظریه شورای نگهبان از باب استناد به استثنای حرمت ربا بین مسلم و کافر حربی است که هم در روایات آمده؛ و هم به ادعای صاحب جواهر مورد اجماع فقهای شیعه است. البته همان طور که در روایات و کلام فقها تصریح شده است، استثنا مربوط به گرفتن ربا است نه دادن ربا از بررسی فقهی آخرین قوانین و مقررات درباره جریمه و خسارت تأخیر تأدیه نتایج ذیل به‌دست می‌آید:
۱٫ مجوز شورای نگهبان به بانک‌ها برای دریافت جریمه تأخیر تأدیه به صورت شرط ضمن عقد، اگر چه با فتاوای بعضی از فقها ناسازگار است و آن را از مصادیق ربا یا حیله ربا می‌دانند، اما با فتاوای گروهی دیگر سازگار است و به نظر می‌رسد دیدگاه فقهی شورای نگهبان مبنی بر تفاوت ما هوی بین جریمه تأخیر و ربا قابل دفاع است؛
۲٫ موافقت مجمع تشخیص مصلحت نظام با دریافت جریمه و خسارت تأخیر تأدیه از قراردادهای سابق بر قانون عملیات بانکداری بدون ربا بر اساس حکم حکومتی و از باب حلّ معضل نظام است؛
۳٫ ماده ۴ قانون چک (مصوب ۲/۶/۱۳۸۳) و ماده ۵۲۲ قانون آیین دادرسی مصوب (۲۱/۱/۷۹) مبنی بر جواز دریافت خسارت تأخیر تأدیه در حدّ نرخ تورم نیز گرچه با فتاوای بعضی مراجع ناسازگار است و آن را از باب ربا جایز نمی‌دانند اما با فتاوای بعضی دیگر از مراجع سازگار بوده و از مصادیق ربا نمی‌باشد و به نظر می‌رسد دست کم در تورم‌های فاحش حق با این دسته است؛
۴٫ مجوّز شورای نگهبان مبنی بر جواز دریافت بهره و جریمه تأخیر تأدیه از خارجیان غیرمسلمان مبتنی براستثنای حرمت ربا بین مسلمان و کافر است.
رویکرد محاکم ما به خسارات تأخیر تأدیه
از سال ۱۳۷۹ رویه عملی دادگاه‌ها صدور حکم به خسارت تأخیر تأدیه است. گر چه متن قانون از این عبارت استفاده نکرده است، اما اکثر دادگاه‌ها از عبارت خسارت تأخیر تأدیه استفاده می‌کنند؛ اما آن‌هایی که می‌خواهند با دقت عمل بیشتری رأی صادر کنند، خسارت ناشی از تغییر فاحش شاخص سالانه یا کاهش ارزش پول را در آرای خود ذکر می‌کنند و از کلمهٔ تأخیر تأدیه که به نوعی اشاره به آن خسارات تأخیر تأدیه نظام حقوقی قبل از انقلاب دارد، خودداری می‌کنند.
در مورد مهریه قانونی داریم که مشهور است به قانون مهریه به نرخ روز. در آن مقررات گفته شده که اگر کسی مهریه را مطالبه کند و مهریهٔ وی وجه رایج باشد، شاخص سال عقد و سال قبل از سال مطالبه مبنا قرار می‌گیرد و مهریه به نرخ روز تبدیل می‌شود.
در غیرمورد مهریه تا قبل از سال ۱۳۷۹ صرفاً در مورد چک آن‌هم از سال ۱۳۷۷ موضوع خسارت تأخیر قابل مطالبه بود.

آیا قانون فعلی نسبت به تمام دیون، بدون توجه به تاریخ سررسید آن لازم الاجرااست یا خیر؟ در این مورد دادگاه‌ها به نظر واحدی نرسیده‌اند. برای مثال در سال ۴۸ طلبکاری چکی داشته یا اقرار به دین داشته، اما در آن زمان آن را وصول نکرده و در سال ۱۳۷۰ خواهان وصول آن است. دادگاهی که در سال ۷۰ می‌خواست رسیدگی کند به اصل دین حکم می‌داد ولی به خسارت تأخیر حکم نمی‌داد؛ اما اگر دعوای مذکور در سال ۱۳۹۰ طرح شود آیا دادگاه مجاز است که خسارت تأخیر دین را از سال ۴۸ تا سال ۹۰ محاسبه کند یا چون شورای نگهبان تا قبل از سال ۱۳۷۹ این موضوع را خلاف شرع اعلام کرده و نظر شورای نگهبان مبنی بر خلاف شرع بودن کاشف از این بوده که این امر از اساس باطل است و حکم خلاف شرع به استناد اصل ۴ قانون اساسی نباید در جمهوری اسلامی اجرا شود، خسارت نباید تا سال ۱۳۷۹ مورد حکم قرار گیرد؟

اگر دادگاه به خسارت از سال ۴۸ تا امسال حکم دهد، به معنای غیرقانونی بودن خسارت نیست؟ آیا باید از سال ۷۹ که قانون آیین دادرسی مدنی استحقاق وی را به رسمیت شناخته به خسارت حکم دهد و از سال ۴۸ تا ۷۹ همان اصل دین را حکم دهد و از سال ۷۹ تا الان خسارت را محاسبه کند؟
برخی از دادگاه‌ها می‌گویند چون قانون در سال ۷۹ اجازه محاسبه خسارت تأخیر تأدیه داده، تا قبل از آن نمی‌توان دین را مشمول این حکم دانست؛ لذا اگر وی در سال ۷۰ مطالبه خسارت می‌کرد، فقط به اصل دین باید حکم داده شود؛ اما اکثر دادگاه‌ها بر این عقیده هستند که بدون توجه به تاریخ سررسید دین، باید خسارت را قبول کرد. این عقیده درست‌تر به نظر می‌رسد چون به همان دلیل که قبلاً نظر شورای نگهبان کاشف از خلاف شرع بودن مطالبه خسارت بود و خسارت تأخیر دیون قبل از انقلاب و بعد از انقلاب تا سال ۱۳۷۹ قابل مطالبه نبود، الان هم باید گفته شود که نظر شورای نگهبان که با تأیید قانون آیین دادرسی مدنی حاصل شده است، کاشف از شرعی بودن مطالبهٔ خسارت تأخیر تأدیه (با لحاظ شرایط مقرر برای آن) است؛ یعنی اگر مدیونی تمکن داشته و دائن مطالبه کرده و مدیون امتناع کرده، شرعاً می‌توان از وی طبق نرخ تغییر شاخص خسارت را مطالبه کرد ولو سررسید دین قبل از سال ۱۳۷۹ باشد. به علاوه قانون آیین دادرسی مدنی از قوانین شکلی است و عطف به‌ماسبق می‌شود. قانون سال ۷۹ نیز مطلق گفته اگر موضوع دین وجه رایج باشد، تغییر شاخص باید لحاظ شود؛ بنابراین چنین دیونی که قبل از سال ۷۹ ایجاد شده‌اند باید تغییر شاخص را از لحظه سررسید دین تا لحظهٔ پرداخت محاسبه کنیم، نه از سال ۷۹ تا سال پرداخت.
نظر برگزیده
از نظر حقوقی، راهکار شورای نگهبان مبنی بر امکان مطالبه خسارت تأخیر تأدیه در قالب شرط ضمن عقد، با مقرّره مذکور در مادّه ۵۲۲ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی قابل جمع است؛ یعنی اگر طرفین، شرطی را در ضمن عقد، به منظور الزام طرف به رعایت دقیق سررسید بگنجانند، آن شرط نافذ است و شرایط ذکر شده در مادّه ۵۲۲ مزبور لازم‌الرعایه نیست و اگر شرط ضمن عقد به ترتیبی که گفته شد موجود نباشد، خسارت تأخیر تأدیه را فقط می‌توان در قالب مادّه یاد شده مطالبه کرد؛ یعنی با فرض تمکّن مدیون از ادای دین در سررسید و مطالبه دائن می‌توان خسارت تأخیر را در فرض کاهش شدید ارزش پول، بر اساس شاخص قیمت سالانه که بانک مرکزی آن را اعلام می‌کند، مطالبه کرد.
از نظر فقهی، راهکار شورای نگهبان از سوی بیش‌تر فقیهان پذیرفته نشده و گویا در نظر آنان، همین که مبلغ اضافی شرط می‌شود، خودبه خود در قبال اعطای مهلت قرار می‌گیرد و نمی‌توان «وجه التزام» را از پرداخت مبلغ در ازای مهلت تفکیک کرد. به نظرم، این دو قابل تفکیک است و به قصد طرفین به ویژه دائن بستگی دارد. اگر قصد او این نبوده که درآمدی را از طریق شرط به دست آورد، بلکه می‌خواسته از این طریق، مدیون را به پرداخت در سررسید مقیّد کند، این ضمانت اجرا است و نمی‌توان آن را ربا دانست؛ ولی اگر شرط ضمن عقد نباشد، چنان‌چه مدیون در سررسید، از پرداخت تمکّن ندارد، اطلاق مقامی آیه شریفه که به مدیون معسر دستور اعطای مهلت می‌دهد، اقتضا می‌کند که هیچ گونه خسارتی را نتوان از وی مطالبه کرد؛ ولی اگر توانایی پرداخت داشته و در ادای دین کوتاهی کرده است در وضعیت فعلی که کاهش ارزش پول رو به تزاید است می‌توان از باب قاعده لاضرر و لاضرار، خسارت ناشی از تأخیر تأدیه را مطالبه کرد.

نتیجه‌گیری و پیشنهاد
در زمینه خسارت تأخیر تأدیه، تاریخ حقوق ما پیش و پس از انقلاب اسلامی فراز و نشیب بسیاری داشته است. پیش از انقلاب اسلامی، حدّاکثر مبلغ قابل مطالبه در صورت تأخیر در ادای بدهی، صدی دوازده محکوم به ارسال بود و بدون آن‌که به اثبات ورود خسارت نیاز باشد، به صرف اثبات تأخیر در پرداخت، قابل مطالبه بود.
پس از انقلاب اسلامی، فقیهان شورای نگهبان آن را غیرشرعی اعلام کردند؛ ولی در خصوص بانک‌ها مطالبه خسارت دیرکرد را بر اساس شرط ضمن عقد که به‌صورت وجه التزام در قرارداد اصلی گنجانده می‌شود پذیرفتند.
نظریه شورای نگهبان به بانک اختصاصی ندارد و هر کس می‌تواند از این راهکار استفاده کند به شرط آن‌که هدف از شرط یاد شده الزام مدیون به پرداخت در سررسید باشد، نه به دست آوردن سود در ازای تمدید مهلت.
مجمع تشخیص مصلحت نظام، در سال ۷۶ این امکان را به دارنده چک بخشید که بتواند محکومیت صادرکننده چک را به پرداخت کلّیه خسارات از جمله خسارت تأخیر تأدیه تقاضا کند.
سرانجام در سال ۷۹، قانونگذار آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب، با چهار شرط امکان مطالبه خسارت تأخیر تأدیه را به طور کلّی امکان‌پذیر ساخت.
فقیهان عموماً خسارت تأخیر تأدیه وجه نقد را به هر شکلی «ربا» و حرام دانسته‌اند؛ ولی هستند فقیهانی که با تفکیک میان «وجه التزام» و «ربا» درج شرطی در ضمن عقد به منظور مدیون به رعایت زمان سررسید را مشروع دانسته‌اند؛ چنان‌که برخی از فقیهان هم مطالبه خسارت تأخیر تأدیه را در فرض کاهش شدید ارزش پول و تمکّن مدیون از ادای دین در سررسید، پذیرفته‌اند.
پیشنهاد می‌گردد مادّه ۵۲۲ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، از این قانون که به امور شکلی مربوط است، حذف و در قانون مدنی که محتوی مقرّرات ماهوی است گنجانده شود. ثانیاً راهکار پذیرفته از سوی شورای نگهبان با تصریح به عمومیت آن برای غیربانک‌ها از اشخاص حقیقی حقوقی، مورد تصریح قانونگذار قرار گیرد. دلیل است که برخی از فقها با استناد به دلایلی، کاهش ارزش بدهی را حق طلبکار دانسته، بدهکار را موظف به پرداخت قدرت خرید یا مصالحه با طلبکار کرده‌اند. (۷۱)

منبع: پژوهشکده پولی و بانکی