شبکه اجتهاد اجتهاد و اصول فقه, حکومت و قانون, اقتصاد و بازار, عبادات و مناسک, فرهنگ و ارتباطات, خانواده و سلامت
شبکه اجتهاد: مشکل بسیاری از بحثها درباره نسبت فقه و دولت مدرن، از خودِ پرسش آغاز میشود. معمولاً میپرسیم: آیا «فقه» وارد «قانون» شده است یا نه؟ آیا قانون اساسی جمهوری اسلامی ادامه فقه است یا محصول گسست از آن؟
این پرسش بیش از اندازه کلان است. نه «فقه» یک کلِ یکپارچه و انتقالپذیر است و نه «قانون عمومی» ظرفی خنثی که بتوان همه مفاهیم فقهی را بدون تغییر در آن ریخت. پرسش دقیقتر این است: چرا برخی سازههای فقهی وارد حقوق عمومی میشوند، برخی تنها پس از دگرگونی وارد میشوند و برخی، با وجود اهمیت فراوان در دانش فقه، اساساً راهی به متن قانون پیدا نمیکنند؟
برای پاسخ، باید واحد تحلیل را از «کل فقه» به «سازه دکترینال» تغییر داد. سازه دکترینال، مفهومی صرفاً لغوی نیست؛ واحدی از معنای هنجاری است که در چند باب فقهی حضور دارد، کارکردی قابل تشخیص دارد و میتواند بدون بازسازی تمام مقدمات استنباطیاش در یک نظام حقوقی جدید به کار گرفته شود. ولایت، برائت، مصلحت، وقف و حجیت، هر یک از این حیث سرنوشت متفاوتی دارند.
برای تشخیص اینکه یک سازه فقهی پس از ورود به قانون همچنان «همان» سازه باقی مانده یا تنها نامی از آن حفظ شده است، باید هویت هنجاری آن را به سه جزء تفکیک کرد:
۱. کارکرد هستهای: این سازه در نظم فقهی چه مسئلهای را حل میکند؟
۲. منبع توجیه: اعتبار آن بر چه مبنایی استوار است؛ نص، اجماع، عقل عملی، مصلحت نظام یا اراده عمومی؟
۳. صورت نهادی: سازه از طریق چه حامل نهادی عمل میکند؛ فتوای فقیه، حکم قاضی، اصل قانون اساسی یا سازمان اداری؟
در انتقال از فقه به حقوق عمومی، «صورت نهادی» تقریباً همیشه تغییر میکند و «منبع توجیه» نیز غالباً بازسازی یا تکمیل میشود. آنچه استمرار هویت سازه را ممکن میکند، بقای کارکرد هستهای آن است. اگر نامی فقهی باقی بماند، اما کارکرد اصلی آن از بین برود، دیگر با انتقال واقعی مواجه نیستیم؛ بلکه نوعی تصاحب ابزاری از واژگان فقهی رخ داده است.
نمونه روشن، اصل برائت است. در جریان تصویب اصل ۳۷ قانون اساسی، یکی از نمایندگان پیشنهاد کرد تعبیر فنی «برائت ذمه» صریحاً در متن وارد شود؛ اما مجلس خبرگان قانون اساسی، صورت کوتاهتر و حقوقیترِ «اصل، برائت است» را تصویب کرد. ممکن است در نگاه نخست گفته شود که با حذف «برائت ذمه»، پیوند اصل با دستگاه اصول فقه قطع شده است. اما صورت مذاکرات چیز دیگری نشان میدهد: بلافاصله پس از این بحث، رئیس جلسه همان تمایز فقهی را با زبان حقوقی بیان کرد؛ شخص تا پیش از اثبات جرم «متهم» است و فقط پس از اثبات در دادگاه «مجرم» شناخته میشود.
اینجا نام فنی و زنجیره استدلال اصولی از متن کنار رفته، اما کارکرد هستهای ــ رفع مسئولیت و منع محکومیت در غیاب دلیل ــ کاملاً باقی مانده است. این نه گسست کامل از فقه است و نه انتقال بیکموکاست آن؛ بلکه ترجمه نهادی یک سازه فقهی است.
«مصلحت نظام» مسیر پیچیدهتری طی کرده است. مجمع تشخیص مصلحت ابتدا در سال ۱۳۶۶، با یک فرمان و خارج از ساختار مصرح قانون اساسی شکل گرفت و سپس در بازنگری سال ۱۳۶۸، بهویژه در اصل ۱۱۲، صورت قانونی و نهادی یافت. مصلحت، بنابراین، یکباره از کتاب فقه به متن قانون منتقل نشد؛ نخست بهصورت پاسخی عملی به یک بنبست نهادی پدیدار شد و سپس لباس حقوق اساسی پوشید.
مهمتر آنکه صورت مذاکرات بازنگری نشان میدهد مصلحت در لحظه قانونگذاری هنوز «رسوب فقهی» خود را حفظ کرده بود. اعضای شورا تصریح میکردند که مصلحت نظام نمیتواند احکام اولیه را تغییر دهد و قلمرو آن را با تمایز میان احکام اولیه و عناوین ثانویه توضیح میدادند. در نتیجه، مصلحت در حقوق عمومی جذب شد، اما نه بدون باقیماندن مرزهای نظام مبدأ. این وضعیت را میتوان جذب مرحلهای همراه با رسوب هنجاری نامید.
در «ولایت» نیز صورت نهادی و نحوه توجیه تغییر کرد، اما کارکرد اصلی ــ تعیین مرجع نهایی اقتدار عمومی ــ استمرار یافت. جالبتر آنکه در مذاکرات بازنگری، انتخاب رهبر بهوسیله مجلس خبرگان، نه قطع رابطه با مفهوم سنتی بیعت، بلکه صورت نهادمند و نمایندگیشده آن معرفی شد: مردم خبرگان را انتخاب میکنند و خبرگان صلاحیت رهبر را احراز میکنند. بدینترتیب، یک مفهوم سنتی از طریق سازوکاری جدید بازسازی شد؛ نه عیناً حفظ شد و نه کاملاً کنار گذاشته شد.
در وقف، انتقال حتی کمهزینهتر بود. ماده ۵۵ قانون مدنی، تعریف کلاسیک «حبس عین و تسبیل منفعت» را تقریباً بدون تغییر حفظ کرده است. در عین حال، اداره موقوفات از تولیت سنتی به سازمان اداری و شخصیت حقوقی منتقل شده است. کارکرد هستهای وقف ــ حبس پایدار مال و اختصاص منفعت آن به هدفی معین ــ باقی مانده، اما حامل نهادی آن مدرن شده است.
چنین سرنوشتی پیدا نکرد؟ جستوجوی نزدیک به چهار هزار صفحه از مذاکرات تدوین و بازنگری قانون اساسی، هیچ حضور معناداری از حجیت در معنای فنیِ «تنجیز و تعذیر» نشان نمیدهد. علت را نباید در کماهمیتبودن حجیت جستوجو کرد. اتفاقاً حجیت از مرکزیترین مفاهیم اصول فقه است. مسئله این است که حجیت، در معنای فنی خود، به این پرسش پاسخ میدهد که چه چیزی مکلف را در پیشگاه خداوند معذور یا مسئول میسازد. حقوق عمومی مدرن برای «مسئولیت اخروی» جایگاه ساختاری مستقلی ندارد.
اینجاست که میتوان از ایده «جایگاه پذیرنده ساختاری» سخن گفت. هر نظام حقوق عمومی ناگزیر باید به پرسشهایی مانند این پاسخ دهد: چه کسی تصمیم نهایی را میگیرد؟ تعارض میان نهادها چگونه حل میشود؟ اموال اختصاصیافته به منافع عمومی چگونه اداره میشوند؟ و چه کسی تا پیش از اثبات جرم بیگناه فرض میشود؟ ازاینرو، ولایت، مصلحت، وقف و برائت میتوانند در معماری حقوق جدید، جایگاهی متناظر پیدا کنند.
اما هر نظام حقوق عمومی ناگزیر نیست تعیین کند چه دلیلی در پیشگاه خداوند «منجّز» یا «معذّر» است. حجیت، در معنای اصولی آن، برای ورود به قانون عمومی فاقد جایگاه پذیرنده آماده است.
از این تحلیل میتوان به نتیجهای مهم رسید: میزان دینیبودن یک مفهوم، سرنوشت آن را در حقوق عمومی تعیین نمیکند؛ آنچه تعیینکننده است، نوع کارکرد ساختاری آن است. چهبسا مفهومی عمیقاً فقهی، چون مصلحت یا ولایت، به دلیل پاسخگویی به یک نیاز اجتنابناپذیر نهادی وارد قانون شود؛ در مقابل، مفهومی بنیادین چون حجیت، به دلیل فقدان جایگاه متناظر در ساختار دولت، بیرون بماند.
بنابراین، قانونیشدن یک مفهوم فقهی لزوماً به معنای حفظ کامل هویت فقهی آن نیست؛ همانگونه که حذف اصطلاحات تخصصی نیز همیشه نشانه گسست از فقه نیست. برای داوری باید سه پرسش را جداگانه مطرح کرد: چه کارکردی باقی مانده است؟ منبع توجیه چگونه تغییر کرده است؟ و کدام نهاد اکنون حامل آن سازه است؟
فقه هنگامی که وارد دولت میشود، صرفاً «منتقل» نمیشود؛ ترجمه، گزینش و باز نهادینه میشود. نزاع اصلی نیز دقیقاً همینجاست: در این ترجمه، چه چیزی از هویت هنجاری سازه حفظ شده و چه چیزی، هرچند نام آن باقی مانده، از دست رفته است؟
