شبکه اجتهاد اجتهاد و اصول فقه, حکومت و قانون, اقتصاد و بازار, عبادات و مناسک, فرهنگ و ارتباطات, خانواده و سلامت
شبکه اجتهاد: اظهار نظر یک فیلم‌نامه نویس در جشنواره فجر مبنی بر صحت ازدواجی که در آن صیغه ازدواج خوانده نشود، موجی از اظهار نظرها و واکنش‌ها را در پی داشت و موجب شد یک بحث فقهی دیرینه مجددا بر سر زبان‌ها بیافتد؛ نکاح معاطاتی.
معنای نکاح معاطاتی
نکاح معاطاتی عبارت است از قصد انشاء نکاح بدون کاربست الفاظ مخصوصی که از جانب شارع مقدس در جهت ایجاد رابطه‌ی زوجیت وارد شده است. در این حالت، قصد انشاء نکاح به واسطه‌ی انجام فعلی است که صراحت در نکاح داشته باشد؛ یعنی قصد انشاء عقد به واسطه فعلی است که عرفاً دلالت بر نکاح کند. «به عبارت دیگر، نکاح معاطاتی، قصد انشاء زوجیت شرعی است با استعمال اعمال و رفتارهایی (غیر لفظی) که عرف متعارف و معقول آنها را صریح در اراده‌ی این زوجیت می‌داند.» امام خمینی در تعریف نکاح معاطاتی می‌گوید: «فلو تقاول الزوجان و قصدا الزواج، ثمّ أنشأته المرأه بذهابها إلىٰ بیت المرء بجهازها مثلًا، و قبل المرء ذلک؛ بتمکینها فی البیت لذلک، تحقّقت‌الزوجیّه المعاطاتیّه، و تترتّب علیها أحکامها». مطابق این نظر، نکاح معاطاتی مشروط به مقاوله میان زوجین، اراده ایجاد علقه زوجیت و انجام عملی است که عرفاً صراحت در این معنا داشته باشد؛ مانند ارسال جهیزیه توسط زوجه و قبول آنها توسط زوج. مقصود از مقاوله در این تعریف، گفت‌وگوهای مقدماتی جهت ازدواج است.
سابقه نکاح معاطاتی در فقه اسلامی
عموم فقهای شیعه و اهل سنت قائل به لزوم اعتبار لفظ در انشاء عقد نکاح هستند تا آنجا که در این مسئله ادعای اجماع و حتی تسلّم بین‌الفریقین شده است.
با این وجود، با بررسی تاریخ فقه در می‌یابیم فقیهانی بوده‌اند که بر انشاء عقد نکاح با الفاظ غیر مخصوص و انشای فعلی فتوا داده‌اند. از جمله فیض کاشانی در کتاب «الوافی» بیانی دارد که به اعتقاد صاحب جواهر دالّ بر صحت نکاحی است که با لفظ غیر مخصوص منعقد شده باشد.
همچنین در تقریرات درس آیت‌الله حائری یزدی این مطلب ذکر شده است که «بعض من عاصرناه» معتقدند اگر کسی به قصد زوجیت وقاع کند زوجیت با آن محقق می‌شود. آیت‌الله شبیری زنجانی این سخن را مؤید این نکته می‌داند که در میان اساتید شیخ، فردی بوده است که بر این اساس فتوا داده است. در میان فقیهان معاصر نیز صادقی تهرانی در کتاب «توضیح المسائل نوین» بر این اساس فتوا داده است. در میان اهل سنت، نظرات ابن‌تیمیه پیرامون مسئله انشاء عقد نکاح مؤید این معناست که نکاح معاطاتی از نظر او صحیح است که بدان اشاره خواهد شد.
ادله جواز نکاح معاطاتی
قرآن؛ مهمترین دلیل شرعی‌ای که می‌توان در جهت اثبات صحت نکاح معاطاتی به آن استدلال کرد آیه ۱ سوره مائده است: «یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ؛ ای کسانی که ایمان آوردید به عقود خود وفا کنید». کیفیت استدلال به آیه بدین طریق است که کلمه «العقود» جمع محلّی به الف و لام است و هر نوع قراردادی که عنوان «عقد» بر آن صادق باشد را شامل می‌شود. با این توضیح دانسته می‌شود هر نوع عقدی «لازم الوفاء» است؛ مگر آنکه رادع و مانعی از جانب شارع مقدس وجود داشته باشد.
روایات؛ یکی از دلایلی که می‌تواند در جهت اثبات صحت نکاح معاطاتی مورد اشاره قرار بگیرد روایاتی است که به نوعی بر صحت این نوع نکاح دلالت دارد.
روایت «نوح بن شعیب»؛ فیض کاشانی در کتاب «الوافی» ضمن نقل این روایت، با استناد به فحوای روایت به دفاع از نظریه صحت نکاح معاطاتی پرداخته است. متن روایت چنین است: «عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنْ نُوحِ بْنِ شُعَیْبٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ حَسَّانَ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ کَثِیرٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: جَاءَتِ امْرَأَهٌ إِلَى عُمَرَ فَقَالَتْ إِنِّی زَنَیْتُ فَطَهِّرْنِی فَأَمَرَ بِهَا أَنْ تُرْجَمَ فَأُخْبِرَ بِذَلِکَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع فَقَالَ کَیْفَ زَنَیْتِ فَقَالَتْ مَرَرْتُ بِالْبَادِیَهِ فَأَصَابَنِی عَطَشٌ شَدِیدٌ فَاسْتَسْقَیْتُ أَعْرَابِیّاً فَأَبَى أَنْ یَسْقِیَنِی إِلَّا أَنْ أُمَکِّنَهُ مِنْ نَفْسِی فَلَمَّا أَجْهَدَنِی الْعَطَشُ وَ خِفْتُ عَلَى نَفْسِی سَقَانِی فَأَمْکَنْتُهُ مِنْ نَفْسِی فَقَالَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع تَزْوِیجٌ وَ رَبِ الْکَعْبَهِ». مرحوم فیض معتقد است در این مورد، شرایط تکوین عقد نکاح از جمله رضایت طرفین، وجود لفظی که دلالت بر نکاح و انکاح کند و تعیین مهریه فراهم است و با عنایت به این نکته که لفظ مخصوص در آن وجود دارد و همچنین شهادت امیرالمومنین(ع) بر صدق عنوان نکاح، این نتیجه به دست می‌آید که نکاح معاطاتی جایز است.
ادله بطلان نکاح معاطاتی
یکی از دلایلی که برای اثبات لزوم انشاء عقد نکاح با صیغه لفظی مورد اشاره قرار گرفته است روایاتی است که مؤید این معناست. در ادامه روایات مذکور مورد نقد و تحلیل قرار می‌گیرد.
یکی از دلایلی که در جهت اثبات لزوم انشاء لفظی صیغه نکاح بدان استناد شده است صحیحه «برید عجلی» است. متن روایت چنین است: «مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ أَبِی أَیُّوبَ عَنْ بُرَیْدٍ الْعِجْلِیِّ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ عَنْ قَوْلِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ- وَ أَخَذْنَ مِنْکُمْ مِیثاقاً غَلِیظاً قَالَ الْمِیثَاقُ هِیَ الْکَلِمَهُ الَّتِی عُقِدَ بِهَا النِّکَاحُ وَ أَمَّا قَوْلُهُ غَلِیظاً فَهُوَ مَاءُ الرَّجُلِ یُفْضِیهِ إِلَى امْرَأَتِهِ.»
روایت در ارتباط با آیه ۲۱ سوره نساء وارد شده است. این آیه در خصوص رعایت عدالت و عطوفت هنگام طلاق دادن همسر است. در پایان آیه به این نکته اشاره شده است همسران شما از شما «میثاق غلیظ» گرفته‌اند. در روایت فوق‌الذکر راوی از معنای «میثاق غلیظ» از امام محمد باقر(ع) سوال کرده است. حضرت کلمه «میثاق» را به عنوان کلمه‌ای که به وسیله آن عقد نکاح محقق می‌شود معنا فرموده‌اند.
اجماع؛ مهمترین دلیلی که لزوم انشاء لفظی در عقد نکاح و عدم کفایت انشاء فعلی را اثبات می‌کند اجماع و تسلّم بین المسلمین در این موضوع است. باید توجه داشت عموم فقها در آثار خود اصلاً متعرض این مسئله نشده‌اند اما به ملازمات موضوع مانند بحث اعتبار ماضویت و عربیت در صیغه نکاح پرداخته‌اند. از این جهت روشن می‌شود لزوم انشاء لفظی نزد ایشان امری مسلّم تلقی می‌شده و به همین جهت به اثبات اصل لزوم صیغه نپرداخته‌اند.
تلازم نکاح معاطاتی با سفاح؛ یکی دیگر از ادله‌ای که در جهت اثبات بطلان نکاح معاطاتی اقامه شده است دلیلی است که محقق نائینی اقامه کرده است. به عقیده نائینی اگر بناست انجام یک فعل منشأ ایجاد عقد باشد باید آن فعل دو شرط ابتدایی داشته باشد: یا مصداق آن عنوان معاملی باشد، یا مصداق ملازم آن عنوان معاملی باشد.
توقیفی بودن نکاح؛ یکی دیگر از دلایلی که در اثبات بطلان نکاح معاطاتی و لزوم انشاء لفظی مطرح شده است این است که گرچه نکاح در شمار معاملات محسوب می‌شود اما دخل و تصرف شارع مقدس در آن به حدی است که آن را از زمره عقود امضایی خارج ساخته است و در شمار امور توقیفی درآورده است و به همین جهت شائبه عبادت بودن دارد. به همین دلیل در صورت فقدان دلیل معتبر شرعی در مسائل مربوط به امر نکاح باید جانب احتیاط را رعایت کرد.
احتیاط؛ لزوم احتیاط در باب فروج ایجاب می‌کند در انشاء عقد نکاح به طریق یقینی که همان انشاء لفظی است اکتفا شود و از طریق غیر یقینی یعنی انشاء فعلی اجتناب شود. شماری از روایات معتبره وجود دارد که در آنها نسبت به رعایت جانب احتیاط در امر نکاح و فروج تأکید شده است. از جمله اینکه امام صادق(ع) در ذیلی روایتی فرمودند: «هُوَ الْفَرْجُ وَ أَمْرُ الْفَرْجِ شَدِیدٌ- وَ مِنْهُ یَکُونُ الْوَلَدُ وَ نَحْنُ نَحْتَاطُ». همچنین از پیامبر اکرم(ص) منقول است که فرموده‌اند: «لَا تُجَامِعُوا فِی النِّکَاحِ عَلَى الشُّبْهَهِ … فَإِنَّ الْوُقُوفَ عِنْدَ الشُّبْهَهِ خَیْرٌ مِنَ الِاقْتِحَامِ فِی الْهَلَکَهِ».
ارکان عقد نکاح در نظر اهل سنت
در خصوص تعداد ارکان نکاح در میان فقها اتفاق نظر وجود ندارد اما عموم آنها بالاجماع بر این نکته تصریح دارند که «ایجاب» و «قبول» از ارکان نکاح به شمار می‌رود. اهمیت عنصر ایجاب و قبول در انعقاد عقد نکاح به حدی است که برخی عقد نکاح را مرادف با ایجاب و قبول دانسته‌اند.
همانند فقهای امامیه، مقصود فقهای عامّه از ایجاب و قبول، الفاظ مخصوصی است که صراحت در عقد نکاح دارند. مقصود از الفاظ مخصوص، الفاظ «انکاح» و «تزویج» است. گرچه در این خصوص ادعای اجماع شده است و انعقاد نکاح با الفاظ «انکاح» و «تزویج» مورد اتفاق همه مذاهب است؛ اما این بدان معنا نیست که نکاح با الفاظ دیگر منعقد نمی‌شود بلکه در این خصوص میان مذاهب اختلاف وجود دارد.
ادله لزوم انشاء نکاح با الفاظ مخصوص
قائلان به نظریه لزوم انشاء لفظی عقد نکاح برای اثبات مدعای خود ادله‌ای ذکر کرده‌اند که در ادامه ضمن توضیح درباره هر کدام از این ادله، آنها را مورد بررسی قرار خواهیم داد.
لزوم صراحت در ابراز اراده؛ همانند فقهای شیعه، فقهای اهل سنت نیز بر لزوم استفاده از الفاظی که صراحت در ابراز اراده متعاقدین داشته باشد تأکید دارند. از جمله سید سابق ضمن اشاره به تأکید فقها بر اعتبار ماضویت در صیغه عقد نکاح در توضیح دلیل این امر می‌گوید: «إنما اشترطوا ذلک لأن تحقق الرضا من الطرفین و توافق إرادتهما هو الرکن الحقیقی لعقد الزواج، والایجاب و القبول مظهران ان لهدذا الرضا کما تقدم». این عبارت بیانگر لزوم احراز عنصر رضایت و اراده در عقد نکاح است. همچنین در این عبارت بر کاشفیت الفاظ از اراده باطنی تأکید شده است.
لزوم شهادت حین عقد؛ یکی دیگر از دلایل لزوم انشاء لفظی این است که فقهای عامّه حضور شاهد حین عقد نکاح را لازم می‌شمارند. اهمیت حضور شهود به حدی است که برخی آن را یکی از ارکان عقد نکاح و در مرتبه ایجاب و قبول بر شمرده‌اند. جزیری در مورد اتفاق مذاهب اربعه بر لزوم حضور شاهد هنگام عقد تصریح می‌کند: «اتفق الثلاثه على ضروره وجود الشهود عند العقد فإذا لم یشهد شاهدان عند الإیجاب والقبول بطل. وخالف المالکیه فقالوا إن وجود الشاهدین ضروری ولکن لا یلزم أن یحضرا العقد بل یحضران الدخول أما حضورهما عند العقد فهو مندوب فقط.» به استناد این سخن، حضور شهود هنگام عقد ضروری است و فقدان شاهد موجب بطلان عقد است.
عبادت بودن نکاح؛ یکی دیگر از دلایل لزوم انشاء عقد نکاح با الفاظ مخصوص، قرار گرفتن عقد نکاح در شمار عبادات است. بر همین اساس، الفاظی که عقد نکاح به واسطه آنها منعقد می‌شود باید از جانب شارع معین شوند. نظیر این دلیل در آثار فقهای امامیه موجود بود. شربینی در توضیح این دلیل می‌نویسد: «لِأَنَّ النِّکَاحَ یَنْزَعُ إلَىالْعِبَادَاتِ لِوُرُودِ النَّدْبِ فِیهِ وَالْأَذْکَارُ فِی الْعِبَادَاتِ تُتَلَقَّى مِنْ الشَّرْعِ، وَالشَّرْعُ إنَّمَا وَرَدَ بِلَفْظَیْ التَّزْوِیجِ وَالْإِنْکَاحِ». به اعتقاد او، روایات دالّ بر استحباب نکاح بر این معنا اشاره دارند که نکاح، عبادت است. از طرفی اذکار عبادات از جانب شارع معین می‌شوند و در شرع مقدس، صرفاً الفاظ «تزویج» و «انکاح» برای انشاء عقد نکاح وارد شده است.
نتیجه بحث
با توجه به مطالبی که از نظر گذشت روشن می‌شود عموم فقهای مذاهب اربعه اهل سنت در خصوص لزوم انشاء عقد نکاح با الفاظ مخصوص اتفاق نظر دارند. ناگفته نماند فقهای شافعی و حنبلی قائل به لزوم انشاء عقد با الفاظ مخصوص هستند که صراحت در بیان مقصود داشته باشند؛ اما فقهای حنفی و مالکی علاوه بر الفاظ مخصوص، استفاده از الفاظ غیر مخصوص را نیز مجاز دانسته‌اند.
نتیجه سخن اینکه به اعتقاد زحیلی، عدم انعقاد نکاح از طریق معاطات مورد اتفاق فقها می‌باشد: «اتفق الفقهاء علی عدم انعقاد الزواج بالتعاطی، احتراماً لأمر الفروج و خطورتها و شده حرمتها فلا یصح العقد علیها إلا بلفظ صریح أو کنایه عند الحنفیه و المالکیه و بلفظ صریح عند الشافعیه و الحنابله».
البته چنانکه ذکر شد عموم فقهای اهل سنت همانند فقهای شیعه متعرض مسئله نکاح معاطاتی نشده‌اند و تنها بر این نکته تأکید کرده‌اند که عقد نکاح باید با الفاظ مخصوص که صراحت در بیان مقصود باطنی دارند انشاء شوند. از این جهت می‌توان همان اشکالاتی که در بحث اجماع علمای شیعه بیان شد، در خصوص ادعای اجماع علمای اهل سنت نیز مطرح شود. تنها فقیهی که به صراحت نکاح معاطاتی را جایز شمرده است ابن‌تیمیه حرّانی است. وی به صراحت اعلام می‌دارد: «اصحّ قولی العلماء انّ النکاح ینعقد بکل لفظ یدلّ علیه». وی می‌افزاید: «وَیَنْعَقِدُ النِّکَاحُ بِمَا عَدَّهُ النَّاسُ نِکَاحًا بِأَیِّ لُغَهٍ وَلَفْظٍ وَفِعْلٍ کَانَ وَمِثْلُهُ کُلُّ عَقْدٍ».
بنابرگزارش ایکنا، علاقه‌مندان می‌توانند جهت مطالعه بیشتر در این رابطه به کتاب «نکاح معاطاتی در اسلام» که در سال ۱۳۹۸ به قلم نگارنده، توسط انتشارات میعاد اندیشه منتشر شده است مراجعه کنند.
نویسنده: مصطفی شاکری، پژوهشگر و مدرس دانشگاه
