شبکه اجتهاد اجتهاد و اصول فقه, حکومت و قانون, اقتصاد و بازار, عبادات و مناسک, فرهنگ و ارتباطات, خانواده و سلامت
فقه حکومتی همان فقهی است که برای تنظیم روابط جمعی از جانب حاکم اسلامی وضع میشود. فقه حکومتی نه تنها در حقوق کاربرد دارد، بلکه اصلاً عین حقوق است. به عبارتی رابطه‌ای که بین فقه حکومتی با حقوق برقرار است، رابطه تساوی می باشد، با این تفاوت که مصدر این حقوق حاکم اسلامی است.
شبکه اجتهاد: در یادداشت پیش‌رو دکتر علیرضا عالی‌پناه عضو هیأت علمی دانشگاه شهید بهشتی، به تبیین «قلمرو کاربرد فقه در حقوق» می‌پردازد. وی ابتدا به واکاوی مفهوم حقوق، مفهوم فقه و تفاوت‌های بین فقه و حقوق می‌پردازد و معتقد است که فقهی که در حقوق تأثیرگذار می‌باشد، فقه حکومتی است.
مقدمه
در ظاهر عنوان کاربرد فقه درحقوق بسیار ساده‌نماست و یک تلقی عوامانه نسبت به این عنوان وجود دارد. بدواً در مواجهۀ با این عنوان، اذعان میشود که کاربرد فقه در حقوق امر مشخصی است و نحوۀ کاربرد بدین صورت است که فقه و حقوق، مبتنی بر موازین اسلامی است. ممکن است در این نگاه از تلقی عوامانه فراتر رفته و گفته شود که در حوزۀ تقنین، قضا و اجرا، قانونگذار به نحوی از انحا نقشی برای فقه قائل شده است که با در نظر گرفتن اصول ۴، ۱۶۷، ۱۷۰ قانون اساسی و مادۀ ۸۶ و ۸۷ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری، کاربرد فقه در حقوق مسلم میگردد.
در حوزۀ تقنین در اصل ۴ قانون اساسی مقرر شده است که :«کلیۀ قوانین و مقررات مدنی، جزائی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی سیاسی و غیر این ها باید بر اساس موازین اسلامی باشد. این اصل بر اطلاق و عموم همۀ اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است و تشخیص این امر بر عهدۀ فقهایی شورای نگهبان است».
در حوزۀ قضاء در اصل ۱۶۷ قانون اساسی مقرر شده است که : «قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر، حکم قضیه را صادر نماید و نمی‌تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه، از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد».
در حوزۀ اجرا نیز، در اصل ۱۷۰ قانون اساسی مقرر شده است که: «قضات دادگاه‍‌ها مکلفند از اجرای تصویب‌نامه‌ها و آئین‌نامه‌های دولتی که مخالف با قوانین و مقررات اسلامی یا خارج از حدود اختیارات قوۀ مجریه است خودداری کنند و هر کس می‌تواند ابطال این‌گونه مقررات را از دیوان عدالت اداری تقاضا کند.» در این اصل صریحاَ مقرر شده، که اگر مقررات دولتی بر خلاف شرع باشد، دادگاه مکلف است از اجرای آن سرباز زند و هرکسی می تواند ابطال این گونه مقررات را از دیوان عدالت اداری بخواهند.
مادۀ ۸۶ قانون دیوان عدالت اداری مقرر می‌دارد که: «در صورتی که رئیس قوۀ قضائیه یا رئیس دیوان به هر نحو از مغایرت یک مصوبه با شرع یا قانون یا خروج آن از اختیارات مقام تصویب کننده مطلع شوند، موظفند موضوع را در هیأت عمومی مطرح و ابطال مصوبه را در خواست نمایند.» همچنین در مادۀ ۸۷ این قانون مقرر می‌دارد که: «در صورتی که مصوبه‌ای به لحاظ مغایرت با موازین شرعی برای رسیدگی مطرح باشد، موضوع جهت اظهار نظر به شورای نگهبان ارسال میشود. نظر فقهای شورای نگهبان برای هیأت عمومی، لازم الاتباع است.» با کنار هم قرار دادن این اصول، کاربرد فقه در حقوق مسلم میگردد، و این نتیجه حاصل میشود که فقه کاربردهایی برای حقوق دارد که در ادامه به بیان این کابردها می‌پردازیم.
یک کاربرد فقه در حقوق در مقام تطبیق مقررات با شرع انور، از جهت عدم مخالفت در چارچوب اصل ۴ قانون اساسی می باشد. کاربرد دیگری که وجود دارد، این است که قاضی در مقام سکوت، اجمال، ابهام قوانین در مقام دعوا با رجوع و استفاده از منابع و فتاوی معتبر، حکم هر دعوا را مشخص نماید؛ فلذا است که سیطرۀ فقه، در مقام تقنین، اجرا، قضا، بین و روشن می باشد. اما باید توجه داشت که موضوع کاربرد فقه در حقوق چندان ساده به نظر نمی‌رسد؛ فلذا برای بررسی در این موضوع لازم است که علاوه بر اصول ۴، ۱۶۷، ۱۷۰ قانون اساسی، به اصول۵۷ و ۱۱۰ نیز توجه گردد.
قانونگذار طبق اصل ۵۷ مقرر می دارد: «قوای حاکم در جمهوری اسلامی ایران عبارت اند از : قوۀ مقننه، قوۀ مجریه، و قوۀ قضائیه که زیر نظر ولایت مطلقه امر و امامت امت بر طبق اصول آیندۀ این قانون اعمال میگردند. این قوا مستقل از یکدیگرند.» در این اصول ولایت مطلقه یک مفهومی افاده میکند و نقشی برای ولی فقیه در چارچوب نظریۀ ولایت فقیه مفروض است. با در نظر گرفتن این اصول می‌توان به کاربرد فقه در حقوق پی‌ببرد و برای بررسی در این موضوع ابتدا لازم است که به واکاوی چیستی حقوق، چیستی فقه و چگونگی کاربرد فقه در حقوق پرداخت و در پی پاسخ به این سؤال باشیم که منظور از اینکه مقررات نباید مخالف با موازین اسلامی باشد، چیست و کاربرد کدام فقه در حقوق مدنظر می باشد.
۱- مفهوم حقوق
حقوق به مجموعه قواعد الزام‌آوری اطلاق می شود که از جانب مقام صالح برای تنظیم روابط جمعی وضع شده و نقض قواعد، ضمانت اجرای مادی در پی دارد. ()
با این تعریف مشخص میشود که حقوق از جنبۀ قاعده است، از جانب مقام صالح وضع شده و هدفش تنظیم روابط جمعی است؛ یعنی از بین روابط چهارگانه‌ای که برای انسان متصور می باشد؛ یعنی رابطۀ انسان با خود، رابطۀ انسان با خدا، رابطۀ انسان با طبیعت و رابطۀ انسان با انسان های دیگر، حقوق رابطه انسان را با انسان‌های دیگر مورد هدف قرار داده است. نقض این رابطه ضمانت اجرای مادی دارد و اگر کسی قاعد حقوقی را زیر پا گذارد پیامد این امر، امری است عینی و خارجی که از جانب نظام وضع کننده یعنی حکومت تحمیل می شود.
۲- مفهوم فقه
برای روشن شدن مفهوم فقه ابتدا به تعریف اصول فقه پرداخته میشود. اصول فقه قواعدی است که برای استنباط احکام شرعی فرعی از ادله ی تفصیلی تمهید شده است.
در تعریف علم فقه گفته‌اند: «الْفِقْهُ هُوَ الْعِلْمُ بِالْاحْکامِ الشَّرعِیَّهِ الفَرْعِیَّهِ عَنْ ادِلَّتِهَا التَّفْصِیلِیَّهِ» فقه، عبارت از علم به احکام فرعی شریعت از روی (منابع و) دلایل تفصیلی آن است. عبارت «الاحکام الشّرعیّه» در تعریف مزبور، احکام عقلی از قبیل فلسفه و مانند آن، کلمه «الفرعیّه» اصول دین و مسائل اعتقادی اسلام و جمله «عن ادلّتها التّفصیلیّه» علم غیر مجتهد را از محدوده «فقه» خارج میکند. از این رو، «مقلّد» را نمیتوان «فقیه» نامید، اگر چه به همه فتاوی مجتهد خود عالم باشد؛ زیرا علم او از روی دلیل نیست، بلکه از روی تقلید است. ادله تفصیلی نیز قرآن و سنت و در مرتبه بعدی اجماع و عقل است.(سبحانی، الموجز فی اصول الفقه، ص ۹؛ خویی، شرح العروه الوثقی، ص ۲۰، تعریف اجتهاد؛ مظفر، اصول الفقه، ص۲۱؛ صدر، دایره المعارف تشیع، مدخل فقه) در واقع فقیه کسی است که می‌تواند از روی ادلۀ تفصیلی حکم خدا را استنباط کند. در تعریف مذکور فقه مصطلح مد نظر قرار دارد که عبارت است از استنباط حکم الله شرعی فرعی از ادلۀ تفصیلی و این تعریف از فقه وجودش برای یک هدفی که اشاره خواهم نمود، لازم و ضروری می باشد. فهم از این فقه یعنی عملیات استنباط بر عده‌ای از افراد لازم و ضروری است، که جایگاه و هدف خاصی را تعقیب میکند. این امر نیز در آیۀ «وَمَا کَانَ الْمُؤْمِنُونَ لِیَنفِرُواْ کَآفَّهً فَلَوْلاَ نَفَرَ مِن کُلِّ فِرْقَهٍ مِّنْهُمْ طَآئِفَهٌ لِّیَتَفَقَّهُواْ فِی الدِّینِ وَلِیُنذِرُواْ قَوْمَهُمْ إِذَا رَجَعُواْ إِلَیْهِمْ لَعَلَّهُمْ یَحْذَرُونَ[۲]» مورد اشاره قرار گرفته است. پاسخ به این سؤال که آیا فقهی که در حقوق تأثیر دارد، فقه مذکور و مصطلح می‌باشد، این است که از منظر دیگر، فقهی که در حقوق تأثیر دارد و باید داشته باشد، فقه موجود و مصطلح نمی‌باشد.
۳- تفاوت‌های فقه و حقوق
سؤالی دیگری که مطرح می گردد، این است که تعاریف مذکور از حقوق و فقه بر چه روشی استوار است و وجوه تفاوت‌های فقه و حقوق چیست و چه هدفی را تعقیب می کند؟
۳-۱- تفاوت در هدف
اولین تفاوتی که در نسبت فقه و حقوق مطرح می گردد، این است که، تعریف حقوق نشان‌گر این بود که، هدف حقوق تنظیم روابط جمعی است. در حقوق روش به اصطلاح واحدی وجود ندارد، اما مقام واضع تعین شده است، که همان مقام صالح یعنی حاکم صالح می باشد. منظور از حاکم صالح، حاکم مشروع و هرکسی است که حکومت مشروع را به دست آورد. بنابراین در تعریف از حقوق، هدف و مقام واضع مشخص شده است، اما روش وضع قابل بحث می باشد. اما هدف احکام فقهی، تنظیم کننده روابط اربعه می باشد، یعنی رابطۀ انسان با خدا، با طبعیت، با خود، و با دیگر انسانها را تنظیم می کند و خودش را متکفل تنظیم روابط چهار گانه می‌داند.
۳-۲- تفاوت در موضوع
تفاوت دوم بیانگر این است که حقوق مجموعه قواعد الزام‌آور است. منظور الزام‌آوربودن این نیست که ترخیص وجود ندارد، یعنی حقوق صفر و یکی تعریف شده و وسط ندارد. به عبارتی حقوق سه گزینه‌ای است؛ حرام و واجب و مباح. در حالیکه فقه موجود پنج گزینه‌ای است؛ یعنی واجب، مستحب، مباح، مکروه و حرام. فلذا کلی گزاره در فقه موجود است که این گزاره‌ها الزام آور نیستند، و ترجیحات را بیان می کنند. یعنی در فقه قواعد الزام‌آور توصیه‌ای وجود دارد، اما در حقوق قواعد توصیه‌ای وجود ندارد.
۳-۳- تفاوت در روش
تفاوت سوم، تفاوت در روش فقه و حقوق می باشد. مسألۀ روش در فقه بدین صورت است که در اصول فقه که یکی از موضوعاتش بحث حجت می باشد، در مباحث امارات و حجج آمده است که «ما یصلح عن یکون حجه فی الفقه» موضوع اصول چیزی که صلح است و می تواند حجت در فقه باشد. اما سؤال این است که مراد از حجت چیست؟ حجت چیزی است که تحصیل مؤمِن می کند. یعنی اگر فقیه در راه استنباط احکام دچار اشتباه شد، نزد خدا معذور می باشد و تکلیف منجز است. به عبارتی، اصول فقه، تنجیز و تعذیر را یاد می‌دهد که تکلیف را منجز میکند. البته مباحث دیگری در اصول وجود دارد که اصلاَ آیا خدا می تواند ظن را حجت قرار دهد؟ قدر مسلم حجت‌ها در اصول، قطع می باشد و قطع حجت است، اما به این معنا نیست که واقع را نشان دهد، بلکه اگر قطع مصادف با واقع باشد، ثواب برده می شود و اگر مصادف با واقع نباشد، نزد خدا عذر دارد. به عبارت دیگر این روش انسان را تکلیف گرا تربیت میکند، یعنی مبنای فقه با اصول تکلیف‌محور است و عالم خارج اهمیت ندارد و اساساً فقه در پی این نبوده که ببنید این استباطی که انجام می دهد، در عالم خارج چه تأثیری دارد. آنچه اهمیت دارد این است که پیش خدا عذر وجود داشته باشد و این معیار را اصول در اختیار می‌گذارد. پس روشی که در فقه به کار برده می شود روشی نیست که دغدغه کشف واقع را داشته باشد، نه اینکه واقع را کنار گذاشته باشد، بلکه هدف اصول این است که به دنبال کشف واقع می باشد، ولی این واقع خیلی سخت به دست می آید و تنها چیزی که نزد قدما کاشف از واقع دارد، قطع است که در فقه عزیز الوجود می‌باشد، و دون قطع مواردی است که حجت است و کاشف از واقع ظنی می باشد.
فقه موجود در حقیقت همان اخلاق اسلامی است که راه را برای زیست اخلاقی فراهم میکند. در جامعه‌ای می‌توان به فقه موجود اکتفا کرد که فضای جامعه اخلاقی باشد، و همه افراد ملتزم به فقه باشند، و البته این فقه در جامعۀ متشرعین اجرا نخواهد شد، چراکه فقهی است که زیست اخلاقی را تنظیم میکند و هیچ‌گونه کاربردی برای درگیرهای حقوقی ندارد. اما روشی که حقوق بر آن استوار است این است که، حقوق یک هدف خارجی را تعقیب میکند و آن تنظیم روابط جمعی است. لذا حقوق مجبور است در مقام وضع قاعده نتیجه‌گرا باشد. یعنی اینکه، هرج و مرج و آشفتگی در جامعه وجود دارد و برای رفع این آشفتگی باید قاعده وضع گردد، و واضع قاعده باید بتواند به طور معقولی نشان دهد که این قاعده ناظر به رفع بی‌نظمی است، که در عالم خارج وجود دارد، یا به طور معقول نشان دهد، که اگر این قاعده وجود نداشته باشد، چنین بی نظمی به وجود خواهد آمد. حقوق در پی این است که ببیند در عالم خارج چه تأثیری دارد. بنابراین فقه به لحاظ روش، موضوع و جنس قواعد با حقوق تفاوت دارد.
۴- فقه حکومتی
بر همین مبنا سؤال قابل توجه دیگر این است که فقهی که در حقوق تأثیر دارد و در اصل ۴ و ۱۶۷ ذکر شده است، کدام فقه می باشد؟ در همین رابطه، اهمیت کلام امام خمینی (رحمه الله) و اتباع امام آشکار میشود که در گذشته به پدیده‌ای مثل فقه حکومتی نظر داشتند. فقه حکومتی که امام، یاران امام و دیگران طرح و بحث می‌کنند با فقه موجود تفاوت دارد. فقه حکومتی همان فقهی است که برای تنظیم روابط جمعی از جانب حاکم اسلامی وضع میشود.
فقه حکومتی نه تنها در حقوق کاربرد دارد، بلکه اصلاً عین حقوق است. به عبارتی رابطه‌ای که بین فقه حکومتی با حقوق برقرار است، رابطه تساوی می باشد، با این تفاوت که مصدر این حقوق حاکم اسلامی است.
البته بحث فقه حکومتی یک چیزی نبوده که احداث فقه جدید باشد. بلکه ریشه‌های این فقه در ابواب معاملات فقه، موجود می باشد و آن در مواردی است که فقیهان به فراخور درک مسأله، از روش پیشین که صرف تحصیل مؤمِن می‌باشد، فاصله گرفتند و سراغ احکام الزام آور ناظر به تنظیم روابط جمعی و ناظر به واقع رفتند.
اما موضوع مهم این است که حکومت مشروع در زمان غیبت مورد پذیرش قرار گرفته است و حاکم حق وضع قاعده برای تنظیم حوزۀ عمومی دارد.این امر به خاطر این است که حکومت چیزی جز تنظیم حوزۀ عمومی نیست و حاکم کسی جز تنظیم کننده حوزۀ عمومی نمی باشد؛ یعنی بر این حکومت نه تنها جایز است، بلکه واجب است به تنظیم حوزه ی عمومی بپردازد و اصلاَ فلسفه حکومت برای این است، که حوزۀ عمومی را تنظیم کند.
مسئله مهم این است که، طبق مبنایی که حاکم اسلامی در مورد اداره جامعه و حکومت دارد، با چه روشی برای فقه حکومتی قاعده وضع میکند؟ این وضع قاعده تابع چه اصولی است ؟ و بر طبق چه مبانی به وضع قاعده می‌پردازد که تنظیم کنندۀ روابط جمعی باشد و درعین حال مستند به مبانی اسلامی باشد؟
پاسخ به این مسائل و پرداختن به این امر، در حوزه فقه حکومتی مطرح می باشد. در پاسخ به این سؤال است که روش وضع یا منطق وضع پیش می آید، که این روش، ممکن است بر اساس مصلحت یا مبنای دیگری غیر از مصلحت باشد. از جهت تصوری اشکال ندارد که مثلاَ مبنای وضع قاعده، مالکیت خصوصی یا آزادی یا عدالت باشد.
نتیجه و گزارۀ فقه حکومتی این است که قاعدۀ الزام‌آور از جانب حاکم اسلامی برای تنظیم روابط جمعی وضع شده است، و نقض آن ضمانت اجرای مادی دارد. حکومت مداخله‌اش فقط برای ایجاد یک نتیجه در عالم خارج است. در روش فقه حکومتی این نحوۀ استدلال باید بحث شود، که نحوۀ مداخلۀ حکومت برای ایجاد نتیجه در عالم خارج بر چه روشی استوار است.
در این رابطه می توان بیان کرد که حاکم در مقام وضع حکم حکومتی بر اساس مصلحت یا هر مبنای دیگری تابع این قاعدۀ شریفه است که از آیه «و امرهم شوری بینهم[۳]» استنباط می گردد. در آیۀ شریفه، امر به وضوح دلالت بر حکومت میکند و ناظر به ادارۀ امور عمومی و ادارۀ اجتماع می باشد؛ یعنی آیه بر این موضوع اشاره دارد که حاکم اسلامی برای ادارۀ امور عمومی ملاک آیۀ «و امرهم شوری بینهم» را محور قرار دهد.
به عنوان مثال قانونگذار در ماده ۵۲۲[۴] قانون آیین دادرسی مدنی در باب خسارت ناشی از کاهش ارزش پول مقرر کرده که اگر کسی به دیگری بدهکار بود و با مطالبه بستانکار، بدهکار علارغم تمکن مالی از پرداخت بدهی امتناع نماید و در عین حال تغیر فاحش قیمت سالانه رخ دههد، دادگاه باید با تقاضای بستانکار، بدهکار را محکوم به پرداخت نرخ تورم کند.
این موضوع در بین فقها اختلافی است و بعضی از مراجع به تنهایی در این مسأله چهار فتوا صادر کرده‌اند. در این موضوع حکومت اسلامی به این جمع‌بندی رسیده است که وجود ماده ۵۲۲ ضروری است، چرا که اگر ماده ۵۲۲ وضع نمی گردید، بدهکار در صدد ادای بدهی‌اش بر نمیامد، چرا که می‌گوید اگر در پرداخت آن، فاصله به وجود آید، به مقدار پول دریافت شده، برگردادنده میشود. در نتیجه مشاهده شد که بدهکار پول را در اختیار دارد و به صاحب پول بر‌نمی‌گرداند. بنابراین به وضع این قاعده پرداختند. در مصلحت بودن این قاعده تردیدی نیست که در وضع قاعده آیۀ «و امر هم شوری بینهم» را ملاک قرار دادند.
فقه حکومتی، بدون فرض حکومت معنا ندارد، و حکم حکومتی به معنای، صدور حکم مبتنی بر وضعیت امروز جامعه، مستند به استشارههای دقیق و متلازم به قواعد مقبول و عرفی مسلم است. فقه حکومتی خودش اخلاقی است، اما سطح اخلاقی بودن آن با فقه امروزی متفاوت است. به این معنا که عمل کردن به حکم حاکم اخلاقاً واجب است. یعنی در مواردی که الزام شرعی وجود دارد، باید از حاکم تبعیت نمود و این امر اخلاقی است و هدفی که اخلاق تعقیب می کند این است که، انسان را به راه مستقیم هدایت کند و و دارای ماهیتی تکلیف‌گرا می‌باشد، و می‌خواهد انسان را از جنبه‌های خاص حیوانی به سمت جنبه های انسانیت انسان سوق دهد، لذا نمی‌تواند نتیجه‌گرا باشد.
باید توجه داشت که از جهت هدف، در نسبت فقه حکومتی و اخلاق، تفاوت وجود دارد. اگر حکم الزامی حکومتی با حکم الزامی اخلاقی تضاد پیدا کرد، لاجرم حکم حکومتی اجرا خواهد شد و کار شما هم غیر اخلاقی نمی باشد، چون الزام و الجاء حکومت وجود دارد. حال اگر از اخلاق تعبیر نتیجه‌گرا[۵] شود، در این رابطه، بین اخلاق با حقوق، نسبت نزدیکی وجود خواهد داشت. اما اگر در اخلاق تکلیف‌گرا و در حکومت نتیجه‌گرا باشید، مشکلی پیش نخواهد آمد.
در این نظر، دلایلی وجود دارد که مشی ائمه علیه السلام بر این محور بوده است. بدین معنا که، منطق حاکم بر اخلاق و هدفی که اخلاق تبیین می کند، هدفی است، غیر از هدفی که در جامعه تعقیب میگردد. در اخلاق دنبال حسن فاعلی هستیم و اخلاقی‌ترین فعل، فعلی است‌که هیچ انگیزه‌ای به جز صدور همان فعل دخیل نباشد. اما در حقوق، به دنبال نتیجه هستیم و بر اساس شرع، این نتایج باید در جامعه تحقق پیدا کند، یا در به وجود آمدن این نتایج، خلاف شرع در جامعه محقق نگردد. البته برای رسیدن به این روش نمی شود به اصول عملیه تمسک نمود، بلکه باید به وضع قاعده پرداخته شود. پایگاه وسائل
[۲] . توبه، آیۀ ۲۲
[۳] . آیه ۴۲/ شوری
[۴] . ماده ۵۲۲ – در دعاویی که موضوع آن دِ‌ین و از نوع وجه رایج بوده و با مطالبه داین و تمکن مدیون، مدیون امتناع از پرداخت نموده، در صورت‌تغییر فاحش شاخص قیمت سالانه از زمان سررسید تا هنگام پرداخت و پس از مطالبه طلبکار، دادگاه با رعایت تناسب تغییر شاخص سالانه که توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران تعیین میگردد محاسبه و مورد حکم قرار خواهد داد مگر اینکه طرفین به نحو دیگری مصالحه نمایند.
[۵] . جان استوارت میل متفکر بریتانایی سدۀ نوزدهم است که در اخلاق نتیجه‌گرا بوده است.
