شبکه اجتهاد اجتهاد و اصول فقه, حکومت و قانون, اقتصاد و بازار, عبادات و مناسک, فرهنگ و ارتباطات, خانواده و سلامت
گاه، نهاد قانونگذار در موردی قانونگذاری می‌کند که مسبوق به صدور حکم حکومتی از سوی ولی امر است. گاه قانونگذار در مقام تدوین احکام مدنی و جزایی اسلام در قالب مواد قانونی است و گاه قانونگذار در صدد وضع قوانینی است که ناظر به نظم اجتماعی می‌باشد و در اسلام مسبوق به سابقه نیست. با عنایت به این تفاوتها، به نظر می‌رسد به صورت زیر می‌توان از نظریه تفصیل دفاع کرد.
به گزارش خبرنگار اجتهاد، کرسی ترویجی «نظریه تفصیل در فتوای معیار» با ارائه حجت‌الاسلام والمسلمین حسین جوان آراسته، با حضور صاحب‌نظران در دانشکده حقوق دانشکدگان فارابی دانشگاه تهران برگزاز شد. این عضو هیئت علمی پژوهشگاه حوزه و دانشگاه در این کرسی ضمن تشریح «نظریه تعیین» و «نظریه تخییر» در فرایند قانونگذاری، به نقد این دو دیدگاه پرداخت و «نظریه تفصیل» در فتوای معیار را تبیین نمود که مشروح آن از منظرتان می‌گذرد.
ارائه استاد جوان آراسته
در فرایند قانونگذاری، این موضوع مطرح است که مرجع ناظر بر قانونگذاری، از میان فتاوای موجود، کدام فتوا را باید معیار و مبنا قراردهد و مصوبات مجلس از به لحاظ عدم مغایرت با شرع با آن بسنجد؟ در این رابطه دو دیدگاه یا نظریه وجود دارد. نظریه تعیین (تعیین یک فتوای فقهی از میان فتاوا) و نظریه تخییر (جواز انتخاب هر فتوا از میان فتاوای فقیهان).
نظریه تعیین: در قول به تعیین، نخستین فتوایی که به نظر می‌رسد، فتوای فقیه حاکم و وَلِیِّ امر است؛ زیرا از شئون ولایت، ولایت بر تقنین و در نتیجه معیار قرارگرفتن فتوای او در قانونگذاری می‌باشد. صورت دیگر از نظریه تعیین این است که فتوای معیار، فتوای فقیهانی باشد که از سوی حاکم اسلامی به نظارت بر مصوبات مجلس، نصب شده‌اند؛ زیرا معنای ولایت تقنینی فقیه حاکم این نیست که مصوبات مجلس لزوما باید هماهنگ با نظر فقهی وَلِیّ امر باشد زیرا گستردگی حوزه‌های قانونگذاری به اندازه‌‌ای است که رهبر جامعه اسلامی با توجه به مسئولیت‌های فراوانی که دارد، فرصت اطلاع و در نتیجه تایید یا رد مصوبات را ندارد. در چنین وضعیتی، منطقی‌ترین راه، تعیین تعدادی از فقیهان توسط فقیه حاکم است که وظیفه نظارت تقنینی بر مصوبات مجلس را بر عهده گیرند. از آن جا که دلیل لزوم نظارت تقنینی این است که در دولت اسلامی، امور خلاف شرع، تصویب نشود، فقیهان می‌توانند نظر فقهی خود را ملاک قراردهند (چون خودشان صاحب نظرند)؛ و نیز می‌توانند نظر فقهی حاکم اسلامی را معیار قراردهند (از آن جهت که ولایت تقنینی اولا و بالذات از صلاحیتهای او می‌باشد). صورتهای دیگر نظریه تعیین این است که فقیهانی که نظارت بر مصوبات مجلس را برعهده دارند، نظر فقهی فقیه اعلم یا نظر فقهی مشهور را معیار قراردهند؛ زیرا اعلمیت یک فقیه یا شهرت یک فتوا قرینه‌‌ای بر اقربیت به واقع می‌باشد. صورت دیگر از نظریه تعیین، معیار قرادادن نظر فقهی است که کارگشایی و کارایی بیشتری دارد هرچند این فتوا شاذ باشد.
نظریه تخییر: فقیهان ناظر بر امر قانونگذاری، این اختیار را به قانونگذار می‌دهند تا مطابق هریک از فتاوای موجود، وضع قانون کند و هیچ الزامی نمی‌بینند که وضع قانون را با فتاوای خود یا فتوای وَلِیِّ فقیه یا فتوای فقیه اعلم یا فتوای مشهور، منطبق کنند. زیرا همین که مصوبه مجلس، با یکی از فتاوا همسویی داشته باشد، مغایرت با شرع صورت نگرفته است. دلیل دیگر بر ترجیح دیدگاه تخییر، جواز تقلید از فتاوای مراجع در احکام شرعی فردی می‌باشد با توجه به این واقعیت که برخی مراجع تقلید بعضا فتاوای شاذ هم داشته و دارند و تا کنون این فتاوا از سوی دیگران به عنوان فتاوای خلاف شرع مطرح نشده است. در چنین وضعیتی اساسا «فتوای معیار» موضوعیت خود را از دست می‌دهد و دیدگاه تخییر جایگزین آن میشود، زیرا در «ولایت تقنینی» آنچه اهمیت دارد نظارت بر «مصوبات مجلس به جهت عدم مغایرت با شرع» است و این مهم با معیار قراردادن هر فتوایی که مطابق قواعد فقهی صادر شده باشد، تحقق می‌یابد. به بیان دیگر، هر فتوایی میتواند و قابلیت آن را دارد که مصوبات مجلس با آن سنجیده شود؛ این ظرفیت بسیار خوب، مجال زیادی در اختیار نظام قانونگذاری اسلامی قرارمی دهد تا کمتر در بن بست وضع قوانین خلاف شرع قرارگیرد.
نقد دو دیدگاه پیشین و تبیین نظریه تفصیل: از آن جا که موارد قانونگذاری یکسان نیست، نمیتوان حکم یکسانی در خصوص آنها صادر کرد. توضیح این که گاه، نهاد قانونگذار در موردی قانونگذاری می‌کند که مسبوق به صدور حکم حکومتی از سوی ولی امر است. گاه قانونگذار در مقام تدوین احکام مدنی و جزایی اسلام در قالب مواد قانونی است و گاه قانونگذار در صدد وضع قوانینی است که ناظر به نظم اجتماعی می‌باشد و در اسلام مسبوق به سابقه نیست. با عنایت به این تفاوتها است که به نظر می‌رسد به صورت زیر می‌توان از نظریه تفصیل دفاع کرد:
یک. در مواردی که قانونگذاری ناظر به امری است که مسبوق به صدور حکم حکومتی است، تبعیت از آن بر قانوگذار و مقام ناظر بر قانونگذاری لازم است.
دو. در مواردی که وضع قانون در حوزه احکام مدنی است، معیار قرارگرفتن فتوای مشهور ترجیح دارد. زیرا اولا اقربیت به واقع دارد. و ثانیا قانونگذاری برخلاف رای مشهور فقها، در حوزه احکام مدنی، چه بسا طیف وسیعی از مکلفان را در برابر قانون قرارمی‌دهد زیرا قانون وضع شده را خلاف فتوای مرجع تقلید خود می‌دانند. به عنوان نمونه برخی فقها ۱۳ سال تمام قمری را ملاک سن بلوغ دختر می‌دانند اما قانون مطابق فتوای مشهور، ۹ سال تمام قمری را انتخاب کرده است.
مواردی را هم می‌توان سراغ گرفت که، فتوای کارگشاتر معیار قرارگیرد هرچند موافق مشهور نباشد. به عنوان نمونه در خصوص ارث زوجه از شوهر، نظر مشهور فقیهان امامیه ارث بردن زوجه از قیمت بنا و درخت و نه از عین آنها و محرومیت او از عین و قیمت زمین است که قانون مدنی از آن پیروی کرده بود. مطابق ماده ۹۴۶ قبلى قانون مدنی زوج از تمام اموال زوجه ارث مى برد ولى زوجه فقط از اموال منقول و قیمت بناها و اشجار ارث مى برد.این قانون پس از حدود ۷۰ سال تغییر کرد. در مجلس هشتم، نمایندگان با استناد به استفتایی که از مقام معظم رهبری در باب ارث بردن زن از اموال غیرمنقول شده و معظم له نیز نظر خود مبنی بر ارث بردن زنان از اموال غیر منقول شوهر را اعلام کرده بودند، ماده ۹۴۷ را حذف و ماده ۹۴۶ را به شرح زیر اصلاح کردند: «زوج از تمام اموال زوجه ارث می‌برد و زوجه در صورت فرزنددار بودن زوج یک هشتم از عین اموال منقول و یک هشتم از قیمت اموال غیرمنقول اعم از عرصه و اعیان ارث می‌برد در صورتی‌که زوج هیچ فرزندی نداشته باشد سهم زوجه یک چهارم از کلیه اموال به ترتیب فوق می‌باشد ». بدین ترتیب زن از هر نوع مالی ارث می‌برد.
در حوزه قوانین خانواده در مواردی قانون بر اساس یک فتوای مناسب اصلاح شده است. در متن اولیه ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی، حضانت فرزندان پسر تا دو سالگی و حضانت فرزندان دختر تا هفت سالگی با مادر و از آن پس با پدر بوده است. این قانون با فتوای مشهور هماهنگ بود ولی قانونگذار آن را اصلاح و با تبعیت از فتوایی دیگرحضانت فرزندان را به طور کلی تا هفت سالگی به مادر سپرده است.
سه. در مواردی که وضع قانون در حوزه احکام جزایی اسلام است و بویژه در باب حدود، معیارقرارگرفتن فتوای اسهل، ترجیح دارد. در این رابطه نمونه زیر قابل توجه است: (۱)
در حدود: مواد باید بیشتر جنبه ارفاقی داشته باشند و سعی بر این بوده که نظرات سبکتر را در لایحه تاثیر دهیم. در برخی جاها از این اصل عدول شده مثلا در خصوص زنا و لواط سیاست ارفاقی داریم اما درمورد زنای به عنف نه.
در قصاص: میان جانی و مجنی علیه باید از مجنی علیه حمایت کرد و بحث تساهل و تسامح نسبت به جانی را کمتر داشته باشیم.
در دیات: حمایت از مجنی علیه به این صورت که بحث پرداخت دیه از بیت المال تقویت شده و حداقل صدمه به مجنی علیه مدنظر بوده)
چهار. در قوانین مربوط به نظم اجتماعی (که بیش از ۹۰ درصد قوانین است)، مقدم داشتن فتوایی که کارگشاتر و کارآمدتر است اولویت دارد.
نقد استاد سید جواد ورعی
هر یک از دیدگاههای موجود در بحث «فتوای معیار» مثل: فتوای مشهور، فتوای اعلم، فتوای ولی امر، فتوای کارآمد، فتوای فقیهان شورای نگهبان، هر فتوای روشمند، یا فتواهای مختلف در موارد گوناگون (نظریه تفصیل) دارای امتیازاتی است اما ایرادهایی دارد که مشکل ما را در امر قانونگذاری در جمهوری اسلامی حل نمی‌‌‌کند چنان‌‌‌که تا کنون، بعد از گذشت چهار دهه حل نکرده و بحث فتوای معیار هم‌‌‌چنان داغ است. مبنای عملکرد شورای نگهبان هم در این مدت معیارهای مختلفی بوده است.
معتقدم به طور کلی مقوله «قانون و قانونگذاری» با مقوله «فتوا» از هم جداست.
اولاً، معیار قانونگذاری مصالح عمومی جامعه است و ویژگی آن «وحدت» است، در حالی‌‌‌که فتوا گاه به تعداد فقیهان «متعدد» است و جامعه را نمیتوان بر اساس فتواهای متعدد اداره کرد.
ثانیاً، قانون توسط کارشناسان متعهد و آگاه از مصالح جامعه در هر زمینه‌‌‌ای و نمایندگان اکثریت ملت وضع میشود.
در جامعه‌‌ای که اکثریت مردم مسلمان‌‌‌اند، قانون نباید با موازین و احکام مسلم و قطعی اسلامی مخالف باشد. معتقدم مقصود از کلیدواژه «موازین و احکام اسلامی» در قانون اساسی جمهوری اسلامی نیز همین است. فقیهان شورای نگهبان نیز ضامن جلوگیری از وضع قوانین خلاف موازین و احکام قطعی اسلام اند و چون در احکام مسلم اسلام اختلافی وجود ندارد، بحث این‌‌‌که «فتوای معیار چیست؟» از اساس منتفی میشود. چون لزومی ندارد قانونِ بر اساس فتوای این فقیه یا آن فقیه وضع گردد یا مخالف فتوا نباشد، بلکه صرفاً نباید با موازین و احکام مسلم شرعی مخالف باشد.
به علاوه، اصولا بنابر مبنای فقهی امام خمینی (ره)، بنیان‌‌‌گذار جمهوری اسلامی در موضوع اختیارات حکومت اسلامی که آن را فراتر از چارچوب احکام فرعی شرعی می‌‌‌دانستند، چنان‌‌‌که مصالح عمومی اقتضا کند حکومت میتواند قانونی وضع کند که در چارچوب احکام فرعی شرعی نباشد، زیرا وضع قانون در آن چارچوب بسا که اداره جامعه را با بن بست روبرو کند.
مجموعه قوانین موضوعه باید بتواند جامعه را به نحو مطلوب اداره کرده و عدالت را در ابعاد مختلف اجتماعی، سیاسی، اقتصادی، فرهنگی و قضایی برقرار کند. زیرا فلسفه وجودی حکومت اسلامی «برقراری عدالت» است. دستیابی به این هدف هر مقدار در چارچوب احکام فرعی شرعی تأمین شدنی باشد، حکومت موظف به رعایت آن است، ولی هر گاه رعایت این چارچوب اداره جامعه را در راستای رسیدن به آن هدف با مشکل روبرو سازد، حکومت اختیار آن را دارد که بر اساس مصلحت عمومی قانون وضع کرده و به اجرا گذارد، هر چند خلافِ فتواهای فقهی باشد، مهم آن است که با موازین و احکام قطعی شرعی مخالف نباشد.
———————–
۱- سخنان حجت‌الاسلام حجه الله فتحی در اولین جلسه از سلسله نشست‌های نقد و بررسی قانون مجازات اسلامی در دانشکده حقوق دانشگاه تهران (چهارشنبه ۲۳ فروردین ماه ۱۳۹۱)
